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Brasil, 04 de fevereiro de 2012

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18-07-2010

Divórcio exclui separação prévia

A influência da Igreja

Católica no Brasil retardou que o nosso direito positivo acolhesse o instituto

do divórcio como meio de por fim ao vínculo matrimonial, persistindo apenas a

figura do “desquite” no ordenamento civilista, posteriormente convertido em

“separação judicial” com o advento da lei nº. 6.515/77. Para a Igreja,

prevalecia o quod ergo Deus coniunxit, homo ne separet (o que Deus uniu o homem

não separe Mc 10,2-16). Nelson Carneiro, ilustre baiano eleito para o Senado da

República pelo estado do Rio de Janeiro, nos seus mandatos travou um verdadeiro

embate com o pensamento conservador para introduzir o divórcio, o que foi

conseguido com a EC nº. 09, de 28.06.1977, que alterou a CF de 1967 emendada

pela EC 01/69. Acolhido o divórcio pelo direito constitucional brasileiro, foi

ele regulamentado pela chamada Lei do Divórcio, nº. 6.515, de 26.12.1977, que

condicionava o pedido de divórcio ao requisito da separação judicial, depois de

transcorrido um ano do seu trânsito em julgado, ou pela separação de fato,

observado o prazo mínimo de cinco anos, mantido o entendimento de que o

casamento válido somente se dissolvia pela morte de um dos cônjuges ou pelo

divórcio. Enquanto a separação judicial era uma das causas de dissolução do

casamento, a extinção do vínculo matrimonial somente poderia acontecer por

morte ou pelo divórcio, exegese do parágrafo único do art. 1º da lei citada no

parágrafo anterior. O divórcio somente poderia ser requerido depois de decorrido

(um (01) do trânsito em julgado da sentença de separação judicial, ou da

decisão que houvesse concedido separação cautelar, arts. 8º e 25 da Lei nº.

6.515, ou pelo chamado divórcio direto. No divórcio direto, pela redação

originária do art. 40 da Lei nº. 6.515, era exigido dos cônjuges separação de

fato com um mínimo de cinco (05) anos, cujo prazo foi reduzido para dois (02)

anos por força da Lei nº. 7.841, de 17.10.1989, mantida a exigência no art.

1.580, § 2º do CC. Já com a Lei nº. 11.441, 04.08.2007, se deu o pontapé ao

processo de desjudicialização da separação e do divórcio, admitindo-se a

separação ou o divórcio mediante escritura pública em tabelionato de notas, o

que não deixou de ser um grande avanço, excluindo-se o procedimento

extrajudicial quando houvesse filho menor ou por dissenso entre os cônujuges.

Já agora, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional nº. 66, de

13.07.2010, alterando a redação do § 6º do art. 226 da CF, passando o parágrafo

a ter a seguinte redação: “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo

divórcio.\" A redação originária do § 6º era a seguinte: “§ 6º - O

casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação

judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação

de fato por mais de dois anos.” O CC em vigor, sobre o divórcio, dispensava o

seguinte tratamento: “Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e

deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único. Novo casamento de

qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e

deveres previstos neste artigo. Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em

julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão

concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes

poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1o A conversão em divórcio da

separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não

constará referência à causa que a determinou. § 2o O divórcio poderá ser

requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de

fato por mais de dois anos. Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que

haja prévia partilha de bens. Art. 1.582. O pedido de divórcio somente

competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a

ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.” A EC

66/2010 desprezou a prévia separação judicial ou de fato e quem desejar por fim

ao casamento civil o faz por meio do divórcio judicial ou extra. Tratando-se de

emenda constitucional, mesmo entrando em vigor da data de sua publicação,

haverá necessidade de regulamentação. As relações decorrentes do casamento e

sua extinção são bastante complexas e não poderão ficar a mercê de adaptações

pelo juiz na aplicação da lei. A EC extinguiu, em verdade, a separação judicial

ou de fato como requisito indispensável para o divórcio e não tratou das

consequências que surgirão e que somente poderão ser tratadas por norma

inferior. O vigente CC, por exemplo, no art. 1.572, § 1º, condicionava o pedido

de separação judicial, quando provada a ruptura da vida em comum há mais de um

ano e a impossibilidade de sua reconstituição. Pergunta-se: Já que extinta a

separação judicial, o pedido de divórcio estará condicionado a tempo? Para

alguns menos precavidos em opiniões na imprensa, casou hoje e divorcia amanhã,

o que não é bem verdade. Em breve análise, não poderá o juiz suprimir para o

divórcio o tempo mínimo da ruptura da vida em comum do casal, em face da previsão

constante do art. 1.572, § 1º, do CC, até que a norma constitucional alterada,

§ 6º do art. 226 da CF, venha ser regulamentada. O certo é que extinta a

separação judicial como causa de dissolução do casamento, haverá redução de

atos processuais, desburocratizando-a e reduzindo-se custos para as partes.

Houve avanço substancial ao deixar de se exigir etapas desnecessárias e que

somente alongavam sofrimentos e situações indesejadas. Já que a separação

judicial ou de fato como causa para o pedido de divórcio foi extinta pela norma

constitucional, nos casos pendentes e que serão propostos, enquanto não

regulamentada a matéria, o juiz deverá recorrer à legislação atual, no couber,

quanto à dissolução do casamento. O CPC ao tratar da figura do juiz como

condutor do processo prevê: “Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou

despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide

caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos

costumes e aos princípios gerais de direito.” Quantos aos efeitos do divórcio

em relação aos filhos, pensão e patrimônio partilhável do casal não deverá

aparentar problemas por que tais situações são tratadas no vigente CC e na Lei

do Divórcio. O legislador constitucional na promulgação da EC 66 racionalizou o

fim do casamento, suprimindo toda uma burocracia que impunha prévia separação,

evitando retardamentos desnecessários. Agora, qualquer dos cônjuges pretendendo

por fim ao casamento, demandará diretamente a ação de divórcio e nele se decidirá

sobre a situação dos filhos, pensão e bens partilháveis. Se não houver

obstáculo, continuará o divórcio extrajudicial, em tabelionatos. Paulo Afonso,

14 de julho de 2010. Antonio Fernando Dantas Montalvão. Titular do Escrit.

Montalvão Advogados Associados.

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