Direito Administrativo

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O estabelecimento de critérios de classificação para a escolha de licitantes em credenciamento é ilegal

O estabelecimento de critérios de classificação para a escolha de licitantes em credenciamento é ilegal

Credenciamento. Hipótese de ilegibilidade de licitação. Critérios de classificação previstos em edital. Ilegalidade.

O credenciamento é hipótese de inexigibilidade de licitação não prevista no rol exemplificativo do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, amplamente reconhecida pela doutrina especializada e pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Segundo a doutrina, o sistema de credenciamento, como forma de inexigibilidade de licitação, torna inviável a competição entre os credenciados, que não disputam preços, posto que, após selecionados, a Administração pública se compromete a contratar todos os que atendam aos requisitos de pré-qualificação. Segundo o TCU, para a utilização do credenciamento devem ser observados requisitos como: i) contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; ii) garantia de igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; iii) demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração somente poderão ser atendidas dessa forma. Com efeito, sendo o credenciamento modalidade de licitação inexigível em que há inviabilidade de competição, ao mesmo tempo em que se admite a possibilidade de contratação de todos os interessados em oferecer o mesmo tipo de serviço à Administração Pública, os critérios de pontuação exigidos em edital para desclassificar a contratação de empresa já habilitada mostra-se contrário ao entendimento doutrinário e jurisprudencial esposado.

Veja o acórdão:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283 DO STF. INCIDÊNCIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. AUSÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. FORMAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. APLICAÇÃO. INTERESSE DE AGIR E DECADÊNCIA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA ESPECIAL. INVIABILIDADE. CREDENCIAMENTO. HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CRITÉRIOS DE PONTUAÇÃO PREVISTOS EM EDITAL. ILEGALIDADE. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC” (Enunciado Administrativo n. 3).
2. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
3. Nos autos de ação em que sociedade de advogados questiona sua não contratação pelo Banco do Brasil S/A para a prestação de serviços advocatícios e técnicos, em edital de credenciamento, a Corte local manteve a competência territorial, nada obstante previsto no edital que o foro da Comarca de São Paulo seria o competente para tratar das questões relativas ao certame licitatório, pelas seguintes razões: a) incide o art. 53, III, “d”, do CPC/2015, que preceitua ser “competente o foro do lugar “onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento”; b) cada estabelecimento da pessoa jurídica, que possui diversos estabelecimentos em lugares diferentes, é considerado como domicílio para os atos neles praticados, segundo o art. 75, § 1º, do CC; c) “a competência territorial da pessoa jurídica é do lugar “onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica contraiu”, nos termos da alínea ‘b’, do inciso III, do artigo 53 do Código de Processo Civil de 2015″; d) “o STJ já decidiu pela nulidade da cláusula de eleição de foro, quando demonstrado, no caso, que o foro eleito configura obstáculo de acesso à justiça” e e) como a parte autora, ora recorrida, “postula obrigação de fazer, relativa à contratação de sua sociedade para prestar serviços advocatícios nos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, bem como o BANCO DO BRASIL S/A possui agência na Comarca deste Juízo, não é caso de incompetência territorial.” 4. Os fundamentos erigidos no aresto recorrido, com fulcro no preceitos do CPC/2015, aptos, por si sós, para manter a competência territorial ali reconhecida, não foram rebatidos nas razões recursais, ausência que atrai, no ponto, o óbice da Súmula 283 do STF, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” 5. Este Tribunal já reputou possível ultrapassar a cláusula de eleição de foro prevista em contrato administrativo quando “o princípio da efetividade da jurisdição, aliado à inexistência de prejuízo à administração pública,” legitimar “a escolha pelo particular de foro diverso daquele previsto contratualmente” (AgRg no REsp 1148011/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011).
6. No caso, como o objeto do certame contempla a prestação de serviços em diversas localidades do país e a demanda foi proposta no foro do local onde a parte contratante tem agência ou sucursal, bem como a obrigação deve ser satisfeita, não há prejuízo no aforamento da demanda em lugar diverso daquele previsto no edital.
7. A Corte paranaense afastou a necessidade de formação litisconsorcial passiva com os demais escritórios advocatícios contratados porque, segundo as cláusulas do edital, não há exclusividade na prestação dos serviços jurídicos, de modo que considerar “óbvio que o alcance destas decisões repercute no direito material dos demais escritórios contratados”, como alega o recorrente, desafia a análise de matéria fático-probatória e demanda um reexame do conteúdo das cláusulas editalícias, providências sabidamente vedadas no âmbito do apelo nobre em face do teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte.
8. Escapa ao espectro de cognição do apelo especial a análise das alegações de ausência de interesse processual e da decadência do direito de impugnar judicialmente o edital de licitação, porquanto decididas, na origem, com fulcro em fundamento eminentemente constitucional (aplicação do princípio da inafastabilidade da jurisdição). Precedentes.
9. O Tribunal a quo, à luz das disposições de lei local (Lei estadual n. 15.608/2007), entendeu que, uma vez incontroverso que a sociedade de advogados se habilitou no Credenciamento n. 2013/16655 e preencheu todos os requisitos exigidos, “inclusive com a homologação de seu credenciamento”, os critérios de pontuação estabelecidos pelo Banco do Brasil, ora recorrente, visando “classificar os credenciados de acordo com determinados critérios”, consistiam em desvirtuamento do “conceito legal de credenciamento”, o qual “não busca uma proposta vencedora para a contratação.” 10. Ainda que superado o óbice da Súmula 280 do STF, o Credenciamento constitui hipótese de inexigibilidade de licitação não prevista no rol exemplificativo do art. 25 da Lei n. 8.666/93, amplamente reconhecida pela doutrina especializada e pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, que pressupõe inviável a competição entre os credenciados.
11. Para a Corte de Contas, a ausência de expressa previsão legal do credenciamento dentre os casos de inexigibilidade de licitação previstos na Lei 8.666/1993 não impede que a Administração lance mão de tal procedimento e efetue a contratação direta entre diversos fornecedores previamente cadastrados que satisfaçam os requisitos estabelecidos pela Administração (Acórdão 768/2013), respeitando-se requisitos como: i) contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; ii) garantia de igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; iii) demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração somente poderão ser atendidas dessa forma (Acórdão 2504/2017).
12. Especificamente sobre a hipótese vertida nos presentes autos, o Tribunal de Contas reputa ser “ilegal o estabelecimento de critérios de classificação para a escolha de escritórios de advocacia por entidade da Administração em credenciamento” (Acórdão 408/2012 e Acórdão 141/2013).
13. Sendo o credenciamento modalidade de licitação inexigível em que há inviabilidade de competição e admite a possibilidade de contratação de todos os interessados em oferecer o mesmo tipo de serviço à Administração Pública, os critérios de pontuação exigidos no edital para desclassificar a contratação de credenciado já habilitado mostra-se contrário ao entendimento doutrinário e jurisprudencial acima esposado e prestigiado no aresto recorrido.
14. Apelo especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido, restando prejudicado o agravo interno.
(REsp 1747636/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019)

STJ

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