2.4 LEGISLAÇÃO CIVIL E AS OFENSAS NA INTERNET

No âmbito do Direito Civil, existem bem mais controvérsias em torno da aplicação da legislação vigente aos casos de violação de privacidade e às ofensas contra a honra na internet do que na seara criminal. Primeiro, porque se fundou a falsa ideia de que a internet é um meio anônimo, sem limites, no qual frequentam pessoas totalmente desconhecidas, que podem fazer tudo, e onde reinaria uma espécie de “anarquismo virtual” (VANCIN e MATIOLI, 2011, p. 109). Em segundo lugar, por não existir uma definição mais específica de dano e regras que estabeleçam padrões de reparação. Depois, em razão das muitas posições conflitantes emanadas pela Justiça nos seus julgados.

 Seja como for, a doutrina tem sustentado e os tribunais corroborado mediante decisões em infinidade de ações que não existe uma efetiva necessidade de novas leis para a proteção da privacidade e da honra na internet. Contudo, no geral, é significativo o movimento da comunidade virtual brasileira que pugna por uma legislação civil específica demarcadora da nova realidade social. Neste sentido, depois de muitos ensaios, o governo federal enviou à Câmara Nacional, em agosto de 2010, um projeto de lei que ganhou a denominação de Marco Civil da Internet.

Enquanto o Congresso não vota a nova lei, o Código Civil vai fundamentando as decisões judiciais que envolvem conflitos cíveis decorrentes de fatos ocorridos na internet. E o campo da responsabilidade civil tem sido bastante amplo, conforme a visão de Vancim e Matioli (2011, p.109):

De todo modo, basicamente a responsabilidade civil advindo da responsabilidade extracontratual, dado os inúmeros atos ilícitos perpetrados pela web, sendo de relevo destacar e enumerar os que dizem respeito à infração de direitos da intimidade e privacidade, a emissão criminosa de vírus, a fraude imotivada de violação de senhas, a subtração de verba patrimonial, o excessivo envio de mensagens não desejadas e ofensivas à honra, a invasão de caixa de mensagens com conteúdo infamante, dentre inúmeras ocorrências que de uma forma ou outra são perfeitamente passíveis de dano moral ou até mesmo dano moral indenizável (Direito & Internet, p. 121).

               Por este conceito, vê-se que, além dos casos diretos de violação de privacidade e ofensas à honra, a responsabilidade civil por danos morais é abrangente. Há vários julgados neste sentido. (TJ-MINAS GERAIS, 2007).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – RELAÇÃO DE CONSUMO – DESVIO DE DINHEIRO VIA INTERNET – FRAUDE – FALHA DO SERVIÇO – RISCO PROFISSIONAL – INDENIZAÇÃO DEVIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. – A instituição financeira deve ressarcir o consumidor pelos danos morais e materiais causados pela falha do serviço caracterizada pelo desvio de dinheiro de conta corrente de cliente mediante fraude praticada por terceiro via internet (TJMG – APELAÇÃO CÍVIL Nº 1.0514.06.021309-7/001, 14/08/2007, citada em Direito & Internet, p. 143).

               No geral, porém, as ações que chegam à Justiça versando sobre violação de privacidade e da honra são decorrentes de ofensas por e-mails e pelo ORKUT, e mais recentemente pelas redes sociais, geralmente de ex-namorados ou ex-namorada, amantes e ex-amantes, mulheres e homens inconformados com a traição, a publicação de fotos íntimas e a divulgação de notícias em portais ou sites de conteúdo noticiosos, além de ataques a empresas, gestores públicos e políticos.

O problema é que existem algumas controvérsias e questões abertas. A responsabilidade civil no caso de ofensas à honra na internet é objetiva ou é preciso provar culpa ou dolo? E a responsabilidade dos provedores? E o que ocorre com ofensas em salas de bate papo e nas comunidades virtuais? E o direito à liberdade de expressão e de imprensa? E a reparação de danos tem sido proporcional ao impacto e à abrangência da ofensa?

2.4.1 Responsabilidade civil por ofensa na internet

A questão da responsabilidade civil por danos morais causados por intermédio da internet não é mais um ponto tão controverso no âmbito da jurisdição brasileira. A grande maioria dos julgados ostenta opção pela responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco.

Eis alguns casos:

EMENTA: INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – OFENSAS ATRAVÉS DE SITE DE RELACIONAMENTO NA INTERNET – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – TEORIA DO RISCO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO – FIXAÇÃO. O provedor de serviço de internet, ao disponibilizar espaço em sites de relacionamento virtual, em que seus usuários podem postar qualquer tipo de mensagem, sem prévia fiscalização, e ainda, com procedência, muitas vezes, desconhecida, assume o risco de gerar danos a outrem, sendo de se aplicar a teoria do risco (TJMG, 12ª CC – APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0091.08.011925-7/001. Rel. Des. Alvimar de Ávila. Publ. 26.04.2010, citado em Direito & Internet, p. 146).

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. VIOLAÇÃO. DIREITOS DA PERSONALIDADE. INTIMIDADE. (…). 2. No sistema jurídico atual, não se cogita de prova acerca da existência de dano decorrente da violação aos direitos de personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputação, já que, na espécie, o dano é presumido pela simples violação do bem jurídico tutelado. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (STJ. REsp. 506.437/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16.09.2003, citada em Direito & Internet, p. 126).

A doutrina de Pinheiro (2003, p.400) explica a opção pela responsabilidade civil objetiva em casos de danos causados por intermédio de ocorrências na internet:

 Para o Direito Digital, a teoria do risco tem maior aplicabilidade, uma vez que, nascida na era da industrialização, vem resolver os problemas de reparação de danos onde a culpa não é um elemento indispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo que sem culpa em determinadas situações, em virtude do princípio de equilíbrio de interesses e genérica equidade.

Esse entendimento decorreria, segundo Pinheiro (2003, p.399), do entendimento de que hoje a responsabilidade civil é um fenômeno social e de que “mais importante que o ato ilícito que causou o dano é o fato de que esse dano deve ser ressarcido”. Tem a ver também com a necessidade de evolução dos conceitos jurídicos em virtude da nova realidade social, que é cada vez mais virtual. Veja o que diz a autora:

O Direito Digital, por sua necessidade de dinamismo, introduz algumas modificações dos conceitos tradicionais de responsabilidade civil no âmbito jurídico. Por isso é importante dar uma breve revisada no conceito tradicional para então introduzirmos suas modificações.

Essas modificações seriam na direção de que, no mundo digital, “a responsabilidade civil tem relação direta com o grau de conhecimento requerido de cada prestador de serviço e do consumidor-usuário também”. Ou seja, não é mais possível, no mundo virtual, se alegar torpeza para tentar se livrar de culpa (PINHEIRO, 2003, p. 400).

No geral, a Justiça tem basicamente agasalhado a tese da responsabilidade civil objetiva para os casos de danos morais decorrentes de ofensas na internet. Existem divergências em relação à responsabilidade civil dos provedores.

 2.4.1.1 Responsabilidade civil dos provedores

No âmbito da Justiça existem decisões diametralmente opostas em relação à responsabilidade civil dos provedores de internet.

Há julgados que são incisivos na direção de que os provedores respondem objetivamente por danos causados à privacidade ou à honra (TJ-MINAS GERAIS, 2009):

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ORKUT. O prestador do serviço Orkut responde de forma objetiva pela criação de página ofensiva à honra e a imagem da pessoa, porquanto abrangido pela doutrina do risco; decerto que, identificado o autor da obra maligna, contra ele pode se voltar, para reaver o que despendeu (TJMG. Apel. Cível nº 1.0701.08.221685-7/001. Rel. Des. Saldanha da Fonseca. J. 05/08/2009, citado em Direito & Internet, p. 147).

Ocorre que o mesmo Tribunal de Justiça, o de Minas Gerais, tem decisões em sentido totalmente inverso, ou seja, de que a responsabilidade civil de provedores é subjetiva (TJ-MINAS GERAIS, 2009):

EMENTA: APELAÇÃO – DANOS MORAIS. OFENSAS PERPETRADAS POR MEIO DA INTERNET – ORKUT- RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS PROVEDORES – CONDUTA OMISSIVA E NEGLIGENTE. RESPONSABILIDADE DE INDENIZAR. É inviável aos provedores o controle absoluto e prévio de todas as informações veiculadas nas páginas de internet que hospedam, pois tal controle prévio poderia, em muitos casos, configurar violação aos princípios constitucionais instituídos pelo art. 5º, incisos IX e XII, da Constituição da República (…). (TJMG, 12ª CC – APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0512.08.051993-1/0001. Rel. Des. Nilo Lacerda. Publ. 14.09.2009, citado em Direito & Internet, p. 139).

Esse tipo de decisão conflitante está presente em julgados de praticamente todos os tribunais. Há casos de imputação de responsabilidade objetiva ao Google e ao Orkut, assim como existem decisões liberando-os totalmente da responsabilidade pela publicação de material ofensivo hospedado em suas páginas.

Na verdade, há uma evolução jurisprudencial em relação à responsabilidade civil dos provedores. Os julgados mais recentes investigam três situações: 1) se se trata apenas de provedor de acesso à internet, não responde por ofensa de terceiros; 2) se se trata de provedor de conteúdo próprio, sua responsabilidade é objetiva; 3) se o caso é de provedor de conteúdo próprio que disponibiliza informações de terceiros, sua responsabilidade seria apenas subjetiva, se o provedor, tomando conhecimento da ofensa de terceiros, retira a ofensa preventivamente, ou por força de notificação judicial, se desobriga da responsabilidade civil; mas a responsabilidade pode ser objetiva se o provedor explora veículo de informação ou divulgação. Ou seja, neste caso, responde pelas ofensas de terceiros nas páginas que explora (VANCIN e MATIOLI, 2011, p. 131).

 2.4.1.2 Controle impossível

O grande problema da responsabilização por violação de privacidade e ofensas contra a honra na internet tem sido a impossibilidade de controle da divulgação de conteúdos danosos em serviços como o You Tube e em comunidades virtuais, como o Orkut. São inúmeras, por exemplo, as decisões judiciais determinando a retirada de determinados vídeos ofensivos no You Tube, o provedor responsável cumpre a decisão, mas o vídeo volta de diversas formas postados por usuários.

Não existe na legislação nem na jurisprudência nenhum mecanismo eficiente de fazer estancar situações como a descrita.

Torna-se praticamente impossível, como lembram Vancim e Matioli (2011, p.92-93), a aplicação da Justiça sem a elucidação técnica do responsável pelo dano. Faltará sempre a definição da pessoa a figurar no pólo da ação de responsabilização. Essa é uma lacuna que precisa ser resolvida pelo Direito e pela tecnologia.

 2.4.2 Privacidade, anonimato e liberdade de expressão

Privacidade, anonimato e liberdade de expressão são temas objeto de intenso debate quando relacionados com internet.

Em relação ao tema privacidade, há, inclusive, quem acredite que, devido ao avassalador poder da internet no fluxo de informações, se trata de um direito em franco processo de diluição, um tanto mitigado.

Citado por Vancim e Matioli (2011, p.111), Danilo César Maganhoto Doneda sustenta que “a facilidade com que podem e cada vez mais poderão ser obtidas informações pessoais lança, porém uma sombra sobre a privacidade, capaz de gerar, a diminuição da esfera da liberdade do ser humano”.

Para efeito de maior compreensão, registre-se que, para a doutrina, esse que é o mais significativo dos direitos de personalidade, comporta duas dimensões: a intimidade e a privacidade. A intimidade, no dizer de Sarmento (2009), é área indevassável, o jardim secreto do indivíduo. Já a privacidade é a área da confidencialidade em relação ao círculo de relações do indivíduo, na qual devem ser protegidos bens como a inviolabilidade do domicílio, das contas bancárias, situação patrimonial, rendimentos salariais, segredo profissional, sigilo de correspondência, sigilo das comunicações, incluindo as realizadas através da internet, bem como as relações amorosas e familiares, preferências sexuais, orientação religiosa, etc. (SARMENTO, 2009).

Com essa conceituação, evidencia-se que intimidade e a privacidade são direitos personalíssimos a merecerem proteção especialíssima. Mais ainda no mundo digital. De acordo com Vancim e Matioli (2011, p.110): “a questão da privacidade, no mundo virtual, adquire então uma dimensão maior: a privacidade da internet é mais privativa do que no mundo real”.

Anote-se, porém, que não é esta a atenção que a Justiça tem dispensado aos casos concretos que analisa de violação de intimidade e de privacidade na internet. Quando há responsabilização, as imputações a título de reparações são frequentemente insignificantes. Para Pinheiro (2003, p.85), não haveria uma lacuna legal em relação a essa questão da privacidade, mas apenas uma aplicação inadequada da legislação em vigor:

Logo, não há lacuna jurídica no tocante à solução da privacidade na internet. Há, sim, falta de entendimento quanto à aplicação de leis em vigor para questões relativamente novas, que exigem uma interpretação da norma e sua adequação ao caso concreto. Este é um princípio fundamental do Direito, o qual consequentemente, deve ser adotado também no Direito Digital.

A privacidade é, pois, um tema que merece nova abordagem da legislação e da Justiça.

 2.4.2.1 Liberdade de expressão na internet

A relação entre a liberdade de expressão e o direito à inviolabilidade da privacidade e da honra talvez seja um dos temas mais conflituosos no mundo da internet. Não que inexista na doutrina e na jurisprudência definições e limites muito bem estabelecidos para a solução dos conflitos atinentes. O problema é que, na prática, um direito vive atropelando o outro, devido aos novíssimos e abrangentes elementos e dimensões da sociedade digital.

É pacífico o entendimento de que o direito de expressão não é absoluto e que deve resguardar o direito à privacidade e à honra. De outra forma, pode-se afirmar que, de acordo com as lições doutrinárias e jurisprudenciais, o direito à privacidade estabelece um limite natural ao direito de informação.  

Assim já se manifestou cristalinamente o Supremo Tribunal Federal (STF) em ação envolvendo duas autoridades da Paraíba (STF-PARAÍBA, 2011):

EMENTA Ação originária. Fatos incontroversos. Dispensável a instrução probatória. Liberdade de expressão limitada pelos direitos à honra, à intimidade e à imagem, cuja violação gera dano moral. Pessoas públicas. Sujeição a críticas no desempenho das funções. Limites. Fixação do dano moral. Grau de reprovabilidade da conduta. (…) 1. É dispensável a audiência de instrução quando os fatos são incontroversos, uma vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC). 2. Embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. 3. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. Todavia, essas não podem ser infundadas e devem observar determinados limites. Se as acusações destinadas são graves e não são apresentadas provas de sua veracidade, configurado está o dano moral. (AO 1390/PB- PARAÍBA

AÇÃO ORIGINÁRIA. Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento:  12/05/2011.   Órgão Julgador:  Tribunal Pleno).

O Tribunal de Justiça de São Paulo também tem julgado na mesma esteira (TJ-SÃO PAULO, 2010):

Emenda: OBRIGAÇÃO DE FAZER COMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Divulgação de matérias com conteúdo ofensivo na internet – Se de um lado é garantido o direito constitucional de liberdade de expressão, este não é absoluto, devendo ser feito desde que não atinja a intimidade e a reputação de outrem, ainda mais quando os fatos denunciados ainda não foram definitivamente apurados (…). (TJSP – 8ª Câmara. Direito Privado – AI. Nº 990101324580. Rel. Salles Rossi. Publ. 02.06.2010).

Para se harmonizar os princípios constitucionais de liberdade de imprensa e do direito à privacidade, entendendo-se, como se entende, que não existe antinomia entre preceitos constitucionais, utiliza-se o princípio da proporcionalidade.

Contudo, essa clareza teórica não encerra os problemas decorrentes dos conflitos entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade e à honra na internet. Ao contrário: estão surgindo até questões mais complexas.

Uma dessas complexas questões é apresentada por Pinheiro (2003, p.83) como um contradireito, que o é direito à não informação. Para entender, a própria Pinheiro (2003, p.83) explica que o direito à informação, que seria um dos princípios bases do Direito Digital, conformaria três dimensões distintas:

O direito à informação está desmembrado em três categorias, de acordo com o sujeito de direito: a) o direito de informar, que é um direito ativo; b) o direito de ser informado, que é um direito passivo; c) o direito de não receber informação, que é um direito ativo e passivo.

E é Pinheiro (2003, p.84) que também expõe os problemas decorrentes do direito à não informação:

Ao mesmo tempo, o direito à não informação traz um limite ao direito de informar no qual o valor protegido é a privacidade do indivíduo. Mas como equilibrar essas relações sem que a intervenção do Estado para a imposição de limites venha a ferir o direito de liberdade de pensamento? Até onde um e-mail é adequado ou vira um spam, vira uma “invasão de privacidade”?

Como é defensora do entendimento de que não existe necessidade de novas leis para disciplinamento do mundo virtual, Pinheiro (2003, p.84) acredita que esse novo conflito entre o direito à informação e o direito à privacidade deverá ser solucionado pelo próprio mercado, com “a evolução da internet do estágio quantitativo para o estágio qualitativo (…)”.

De qualquer modo, o conflito está aberto, não é de pouca monta e se constitui num desafio para a sociedade, para os legisladores e para os operadores do Direito, até em razão de não haver evidência de evolução qualitativa da internet em curto prazo. 

2.4.2.2 Anonimato

Em relação ao anonimato, há duas situações a serem observadas. A primeira delas é que a Constituição Federal proíbe expressamente o anonimato (art. 5º, IV). Significa que também na internet o anonimato não é permitido, superando-se, assim, a falsa ideia de que o mundo digital é uma terra sem lei (BRASIL, 1988).

A outra questão diz respeito à problemática real do anonimato na internet. Apesar de proibido, usa-se o anonimato em larga escala na internet. Neste ponto, deve-se registrar que as vítimas de violação de privacidade e de ofensas à honra precisam compreender que é perfeitamente possível o rastreamento do violador ou ofensor.

O problema, neste particular, segundo a anotação de Patrícia Peck, é que muitas empresas do mundo digital não encaminham as queixas para investigação policial. Haveria receio de que a repercussão dos casos possa prejudicar sua imagem no que diz respeito à segurança. “E é tal comportamento que faz com que não haja punição, o que contribui para o crescimento das práticas delituosas” (PINHEIRO, 2003, p. 86).                      

Reforce-se: o anonimato é proibido no Brasil, também na internet, e é possível o rastreamento. Portanto, as denúncias e as investigações devem ser feitas e a Justiça não pode ignorar essa situação. A internet não é um mundo sem regras.

2.4.3 Comunidades online, blogs, fotologs e selas de bate papo

O princípio que rege a participação de usuários em comunidades online (Orkut e Facebook, por exemplo), que assinem blogs ou fotologs e interajam em salas de bate papo é o da responsabilidade pelos conteúdos que posta ou divulga. Se se trata de mensagens com conteúdos ofensivos ou fotos que possam violar a privacidade ou ferir a honra de alguém enseja a possibilidade de ação por danos morais na Justiça.

Existem alguns detalhes a serem observados, assim como é preciso se registrar conflitos em decisões judiciais a respeito de uso de fotos de comunidades online e fotologs e de participação em salas de bate papo. 

Não se imagine que as comunidades online são um mundo sem regras. Nada disso. Apesar da imensidão do mundo virtual e do vertiginoso surgimento de novas ferramentas de acesso à internet, o ilimitado avanço da tecnologia também oferece meios de rastreamento de criminosos e usuários que se utilizam dos sistemas informatizados para causar danos.

Registre-se ainda que são muitas as ações no Brasil que determinaram a quebra de sigilo de usuários de comunidades virtuais. Em 2006, o Orkut fez um acordo com o Ministério Público de São Paulo para promover a quebra de sigilo de usuários brasileiros de comunidades virtuais usadas para práticas criminosas. Também em 2006, dirigentes do Google-Brasil foram à Justiça prestar informações sobre mais de 5 mil brasileiros que participavam de comunidades no Orkut envolvidas na prática de crimes de racismo, tráfico de drogas, pornografia infantil, divulgação de segredos, violação de segredo profissional, apologia ao crime, formação de quadrilha e crimes contra os direitos humanos (PINHEIRO, 2003, p. 341).

Todos os grandes provedores colaboram hoje com investigações da Polícia Federal, do Ministério Público e com a Justiça. Todos prestam informações requisitadas pela Justiça, em ações de judiciais, sobre os responsáveis por crimes ou danos.

No caso de violação de privacidade e ofensas à honra, a dificuldade é o ofendido tomar conhecimento. Tomando, pode acionar a Justiça e requerer o rastreamento. Outra providência é requerer perícia para dimensionar a abrangência do dano.

Em relação aos blogs vale o registro de que os detentores do domínio podem também ser responsabilizados pelas ofensas cometidas por terceiros nos comentários nos espaços de interação. Não adianta aquele aviso de que o blog ou o portal não se responsabiliza pelos comentários postados. A recomendação é filtrar e retirar imediatamente as mensagens ofensivas. Frise-se que a Justiça tem também responsabilizado os responsáveis pelos comentários ofensivos.

Em relação aos fotologs ou fotos postadas em comunidades online há divergências na doutrina e nas decisões judiciais. Existe uma tendência de se considerar que, após uma foto ser publicada na rede, não haveria mais que falar em violação de privacidade ou de ofensas à honra no caso de fotografias com imagens íntimas ou mais sensuais ou registrando cenas de sexos. Daí que a recomendação é não postar fotos com esse tipo de conteúdo nas comunidades virtuais.

Do outro lado, Pinheiro (2003) sustenta que a publicação de uma foto em comunidade virtual não dá direito ao seu uso para postagem em outras comunidades digitais. Ela prega a observação ao art. 5º, X, da Constituição Federal, e aos arts. 20 e 23, do Código Civil.

Em relação a salas de bate papo, registre-se que decisões judiciais têm assentado que as conversas ali entabuladas não estão protegidas pelo sigilo das comunicações. Não significa, porém, que ofensas em seu ambiente estejam imunes ao controle da Justiça, pois podem caracterizar ofensas à honra. Depende do conjunto de provas. Observe-se Ementa e trecho de uma decisão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), transcrita em Crimes na Internet interpretados pelos tribunais (2009, p.248):

RECURSO EM HABEAS CORPUS – PENAL – ART. 241- INTERNET – SALA DE BATE PAPO – SIGILO DAS COMUNICAÇÕES- INVIABILIDADE – TRANCANMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. A conversa realizada em “sala de bate papo da internet, não está amparada pelo sigilo das comunicações, pois o ambiente virtual é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais.

 2.4.3.1 Pessoas públicas

Cultiva-se em boa escala a ideia de que as pessoas públicas – políticos, artistas, desportistas, etc. – têm a privacidade e direitos relativos à honra suprimidos. E parece ser esse o entendimento que funciona na internet, palco de toda sorte de notícias e ataques a pessoas que gozam de notoriedade. O entendimento é equivocado.

Na verdade, os tribunais têm manifestado entendimento no sentido de que pessoas públicas sofrem diminuição da esfera de proteção à privacidade e à honra em determinadas situações. Ou seja, pode haver certa restrição, mas nunca a supressão.

Há dois casos emblemáticos que ajudam na compreensão da condição de pessoas públicas em relação ao direito à inviolabilidade de privacidade e da honra.

No artigo “A intimidade e a vida privada das pessoas públicas”, Moreira (2008), da Revista Universitas Jus, há referência a um caso famoso que foi parar na Corte Europeia de Direitos Humanos, em 2006. Foi à divulgação de um conjunto de fotos de Caroline de Mônaco por uma revista alemã. Ela alegou violação à sua privacidade.

A Corte Europeia de Direitos Humanos reconheceu que as pessoas notórias não têm os direitos de personalidades suprimidos só pelo fato de serem pessoas públicas. Mas entendeu que, no caso, todas as fotos haviam sido feitas em locais públicos, circunstância impeditiva de aplicação dos institutos protetivos da privacidade. Segundo o texto, a Corte Europeia de Direitos Humanos entendeu que “a vida privada cessa na porta de entrada da residência”.

Outro caso famoso, a divulgação pela internet, de imagens da modelo Daniela Cicareli transando com o namorado Tato Malzoni, na praia da Tarifa, em Cádiz, na Espanha, suscitou debate semelhante no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O relator do processo, que chegou à 4ª Câmara de Direito Privado daquela Corte em forma de Agravo de Instrumento (AI nº 472.738-4). Ênio Zuliani, entendeu que o casal tinha direito ao amparo de privacidade e da honra sob o argumento de que inexistia autorização e inexistia também interesse público para divulgação das imagens, além de que não é por ser pessoa pública que se perde a privacidade. O desembargador revisor, Maia da Cunha, entendeu que o casal não teve a menor preocupação em preservar a imagem, assumiu o risco ao se relacionar em local público e por isso não merecia a proteção da lei (Texto: A tutela do Direito à Imagem de pessoa pública. (MARMELSTEIN, 2006). No agravo, prevaleceu a primeira tese. Houve proibição à divulgação do filme.

Em resumo, essa questão pode ser posta da seguinte forma: se os fatos divulgados forem verdadeiros e de interesse público, a esfera de privacidade e da honra das pessoas públicas sofre diminuição, o direito é mitigado. De outra forma, poderá ser caracterizado crime e ofensa à honra e a violação de privacidade.

2.4.4 Danos e reparação

O problema da desproporcionalidade entre o largo e abrangente impacto dos crimes contra a honra na internet e as diminutas penas previstas na legislação criminal positiva pode ser perfeitamente transferido para o âmbito do Direito Civil brasileiro.

O exemplo a ser tomado é o mesmo da jornalista Rose Leonel, citado no capítulo anterior, que teve fotos íntimas divulgadas na internet pelo ex-namorado, com a informação de que ela seria garota de programa, e que a perícia, em ação judicial, constatou que tinha sete mil e quinhentos links relacionados ao nome dela e à mensagem ofensiva; que havia, na parte de mensagens instantâneas, um pedido para adicionar a cada três segundos, sem contar que ela recebia cerca de 500 ligações por dia com requisição para programas sexuais.

Na esfera criminal, o ex-namorado de Rose Leonel foi condenado por injúria e difamação por ter veiculado fotos íntimas da ex-namorada na mídia digital, sendo que a pena foi comutada em prestação de serviços comunitários. Na esfera civil, a imputação por danos morais foi de apenas R$ 27.600,00, parcelados em 23 meses. É uma quantia insignificante para o impacto da ofensa. Esse é um sério problema da Justiça brasileira. A imputação quase insignificante de indenizações por danos morais.

A evolução do Direito brasileiro no sentido de se adequar à realidade virtual pode consistir numa mudança de cultura, permitindo a decretação de indenizações mais robustas para os danos causados em agressões contra a honra e a violação de privacidade pela internet.

 2.4.5 Direito de não ser registrado (identificado)

Um dos graves problemas do mundo hodierno e que precisa ser enfrentado em curto prazo no Brasil é o da proteção de dados pessoais. O assunto interessa ao Direito do Consumidor, interessa também ao Direito Civil e ao Direito Penal, mas se comunica plenamente com as questões relativas ao uso da internet.

O problema está na forma da disseminação de cadastros. O cidadão tem sido convidado a preencher cadastros nos estabelecimentos comerciais, nos bancos, nas concessionárias de veículos, mas operadoras de telefonia, nos consultórios médicos e hospitais, nas operadoras de transportes e nas repartições públicas, nas filas de empregos nas empresas e repartições públicas e na profusão de concursos de que participa.

Quem controla esses cadastros? De onde vieram os dados daquela loja que o surpreende com sua ficha completa à simples menção de seu CPF? Existem suspeitas de venda de cadastros e de sua distribuição via internet.

O advogado do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), Guilherme Varella (já citado item 3.2.3 do presente estudo) avalia que “a maior ameaça na internet não são os crimes, mas o atentado à privacidade”.

A doutrina tem tratado a questão ora como “o direito de não ser registrado”, ora como “o direito de não ser identificado”.  

No Congresso já tramita um projeto de lei de iniciativa do governo estabelecendo regras de proteção dos dados pessoais e da privacidade. O debate, no entanto, não tem evoluído. O problema, apesar de grave, está em aberto. 

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão que indaga se há necessidade de novas leis para o enfrentamento dos chamados crimes digitais pode ser solucionada com a assertiva de que o sistema jurídico nacional já está suficientemente abastecido de normas. A grande maioria dos crimes cometidos na internet já se encontra previstos na Constituição Federal, tipificados no Código Penal, assentados no Código Civil e em leis extravagantes. Não significa, porém, que as relações sociais impostas pela realidade digital não exija normatização. A assertiva diz respeito a crimes.

Assevere-se, todavia, que o Direito precisa evoluir e se adequar à nova realidade virtual. Especificamente em relação ao objeto do presente estudo – a privacidade e a honra -, constata-se que as penas aplicadas em ações criminais e as indenizações por danos são insignificantes e profundamente desproporcionais em relação ao impacto dos delitos na rede mundial de computadores.

No que diz respeito aos crimes, pode-se evoluir no sentido de aplicação de multas mais severas, multas essas já previstas no Código Penal. Em relação às indenizações, haverá que se mudar a cultura da Justiça brasileira acerca dos valores imputados em ações de danos morais. Há que serem elevados para se adequarem ao impacto dos danos causados, que, muitas vezes, têm abrangência internacional.

Verifica-se que impõe-se a necessidade de talvez o Direito evoluir no sentido de interpretar o acesso não autorizado, o spam (mensagens indesejadas), o phishing (e-mail falso com objetivo obter senhas ou dados)  e as ações dos hackeres e crackeres como invasão de privacidade. O acesso não autorizado deve ser tipificado como um crime próprio, conforme projeto de lei que tramita no Congresso. Os demais eventos são considerados apenas peculato.

Uma questão em aberto diz respeito à guarda de dados que circulam na internet para possível utilização como prova em ações judiciais. Hoje, o Comitê Gestor da Internet no Brasil, estabelece apenas o prazo de seis meses. Dois projetos que tramitam no Congresso preveem prazos de três e de um ano. Os provedores protestam contra o prazo de três anos. A divergência precisa ser resolvida. O prazo razoável é o de um ano para a guarda de dados.

Em relação a dados, problema sério é o referente à proteção de informações pessoais, ou seja, a inexistência de regras que estabeleçam controle sobre cadastros de pessoas, que hoje são realizados livremente por empresas e órgãos públicas e há suspeitas de que há circulação em profusão na internet. É o direito de não ser registrado que precisa de regulamentação.

Registre-se ainda que não é possível  se promover eficaz combate ao crime na internet sem a internacionalização normativa e a união de esforços e ações.

Uma constatação que precisa ser evidenciada é a de que o Direito parece se preocupar pouco com os problemas decorrentes da realidade virtual, que é avassaladora. O fenômeno é antigo: a sociedade evolui em elevada velocidade enquanto o Direito se movimenta lentamente.

REFERÊNCIAS

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