- O SURGIMENTO E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM
Desde a mais primitiva formação social o homem criou maneiras de tutelar à justiça, que passou a ser interpretada a partir de princípios sociais e religiosos. À medida que a sociedade foi evoluindo, o homem passou a transferir o poder de decisão das controvérsias a terceiros. O exercício de solução de controvérsias era cumprido pelo privado, e somente com a expansão do Império Romano passou-se a conhecer a jurisdição pública estatal.
A arbitragem como jurisdição privada antecedeu a jurisdição estatal, especialmente nos moldes em que a conhecemos hoje, que é a jurisdição exercida pelo Estado e que prevalece em nosso direito de forma quase absoluta como único meio de pacificação social.
A solução de controvérsias por meio da arbitragem teve a sua origem nos costumes e conheceu muitos berços e sempre, de alguma forma, esteve presente na sociedade humana.
Existem registros da utilização da arbitragem pelos povos antigos do Egito, Babilônia, Kheta e pelos hebreus. Entretanto, com a instituição do Estado, a quem foi conferida a aplicação da jurisdição, a arbitragem foi relegada a segundo plano, tendo variado seu destaque conforme as leis e costumes locais, bem como da época.
Das civilizações antigas que já exerciam a arbitragem foi na Grécia que este instituto teve o seu maior desenvolvimento, onde os contendedores podiam submeter seus conflitos a árbitros privados, e alguns tribunais tinham a competência para dirimir as controvérsias entre cidades gregas, constituindo verdadeiros juízes arbitrais. No decorrer da história grega, a arbitragem particular não perdeu força, coexistindo com a jurisdição estatal e persistindo até a dominação romana, no séc. II a.C. Ainda quando dominados pelos romanos, os gregos continuaram a utilizar a arbitragem nos conflitos de fronteiras.
Tendo em vista as características contratuais da arbitragem, no exercício desse instituto, estipulava-se a cláusula compromissória, a qual firmava o compromisso de respeitar a decisão arbitral. Nesta, por sua vez, o árbitro tinha a liberdade de decidir sem se submeter à lei alguma, dada a característica simplificada e aberta do juízo arbitral, que trazia mais vantagens que a justiça togada, com sua rigidez e fórmulas sacramentais.
No caso dos romanos, a arbitrariedade foi lentamente sendo empregada, com a eleição de árbitros privados para a solução de conflitos, o que acabou influenciando, conseqüentemente, na confecção de seu processo civil. Dessa forma, criaram-se Tribunais Arbitrais (judicium privatum), que reclamavam negócio jurídico entre as partes litigantes, pelo qual prometiam submeter ao judex a solução da lide. Mais tarde, pela legislação do direito Justiniano sobre o costume existente, o instituto aperfeiçoou-se, com a possibilidade de execução da sentença arbitral, que evitou que as partes frustrassem a justiça, recusando-se a cumprir a decisão após terem se obrigado no compromisso ou na cláusula compromissória.
Tem-se em complemento, o seguinte entendimento:
É do conhecimento do mundo jurídico que o sistema arbitral sempre se constituiu numa possibilidade de interesses, percorrendo longos caminhos desde remotos tempos, uma evolução, com forte influência do Direito Romano em que as civilizações buscavam resolver problemas. No desenvolvimento dessa idéia, a presença marcante de um árbitro para compor litígios, uma forma de realidade de justiça privada, que caminhou para uma Justiça formal, estatal. (TORRES, p. 287).
Já na Idade Média, a arbitrariedade teve o seu grande destaque, com o apelo constante de países em litígio à mediação do Papado, em vista da variedade de ordenamentos jurídicos e da falta de centralização do Poder, acarretando na criação da arbitragem internacional, que teve seus moldes traçados pela prática reiterada, durante a segunda metade do séc. XIX.
Em contrapartida, com o surgimento do Estado Moderno e com a concentração do poder trazida por este, a arbitragem sofreu um retrocesso, continuando, contudo, a existir nos usos e costumes, ao lado da jurisdição estatal, persistindo principalmente entre os particulares, por conta de suas vantagens e rapidez.
Com o passar dos tempos, a partir do séc. XVIII, o instituto ganhou nova força, com a criação de organismos internacionais, a assinatura de tratados, as duas grandes guerras, etc. Após 1950, com a expansão do comércio e a internacionalização das economias, a arbitragem reafirmou-se não apenas entre particulares, mas também entre os Estados, como um instituto essencial ao desenvolvimento do comércio internacional.
- ARBITRAGEM: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Na doutrina, são muitos e variados os conceitos e definições para o instituto da arbitragem. Segundo o doutrinador francês Jean Robert, a arbitragem está definida como:
(…) instituição de justiça privada, graças à qual os litígios são subtraídos das jurisdições de direito comum, para serem resolvidos por indivíduos investidos, pela circunstância, da missão de julgar, ou seja, as partes devem confiar aos árbitros, livre ou institucionalmente designados, a missão de solucionar seus litígios fora da esfera estatal (ROBERT, p.3)
De acordo com o professor Cézar Fiúza, tem-se que:
Arbitragem, enquanto equivalente jurisdicional, constitui espécie autônoma, ocorrendo sempre que duas ou mais pessoas submetem suas disputas ao arbítrio de terceiro, não integrante dos quadros do Poder Judiciário (FIUZA, p. 43).
Temos nestes dois conceitos, tanto do doutrinador francês Jean Robert quanto do professor Cézar Fiuza, que a arbitragem seria espécie autônoma da tutela jurisdicional do Estado, onde as partes delegariam a um terceiro a decisão do litígio. É importante destacar que a grande maioria dos doutrinadores entendem a arbitragem como uma forma de tutela jurisdicional privada, ou seja, uma jurisdição paralela à do Estado. Com a devida vênia, ao nosso ver tal entendimento está equivocado. A arbitragem no termos da Lei nº 9.307/96 (que será objeto de nosso estudo mais adiante) não institui no ordenamento jurídico brasileiro a jurisdição privada, seria outra a sua natureza jurídica. Com a entrada em vigor da Lei nº 9.307/96, criou-se uma forma de arbitragem ainda não conhecida.
Desse modo, a arbitragem para o autor seria uma tutela jurisdicional autônoma, exercida por partes capazes submissas à decisão de um terceiro que não estaria investido nas funções de juiz estatal.
No conceito do doutrinador Tarcísio Araújo (KROETZ, p.16): “a arbitragem em sentido amplo caracteriza-se todas as vezes que um conflito de interesses for solucionado através da decisão de um terceiro que não esteja investido das funções de Magistrado.”
O conceito acima exposto trabalha a arbitragem lato sensu, logo, não deixa clara a diferença entre conciliação, mediação[1] e arbitragem propriamente dita (arbitragem stricto sensu). O conceito de arbitragem do autor é muito amplo, pois “conflito de interesse solucionado através da decisão de terceiro” engloba tanto a arbitragem quanto a mediação e principalmente a conciliação. Na arbitragem há a decisão de terceiro com poder vinculante, ou seja, título executivo, enquanto naquelas há a sugestão de solução sem poder de imposição.
Como se pode notar, conforme a doutrina dominante, arbitragem seria jurisdição privada autônoma, instituída por convenção entre pessoas capazes sobre direitos disponíveis, a terceiro designado por elas com a missão de elidir o conflito através de uma sentença arbitral irrecorrível.
Dentre as características da arbitragem destacamos a celeridade, que se dá, entre outras causas, pela ausência da infinidade de recursos possíveis na justiça comum, em contrapartida esta mesma ausência de recursos, que possibilita a celeridade, pode figurar uma desvantagem para a arbitragem.
Destaca-se também a simplicidade com que se desenrola o processo arbitral, possibilitando às partes a possibilidade do acompanhamento com maior facilidade de compreensão.
- ARBITRAGEM NO BRASIL
3.1. A evolução da arbitragem no Brasil
A arbitragem está presente em nosso sistema jurídico desde a época em que o País estava submetido à colonização portuguesa.
Precisamente, a arbitragem surgiu, pela primeira vez, na Constituição do Império, de 22/03/1924, em seu art. 160, ao estabelecer que as partes podiam nomear juizes–árbitros para solucionar litígios cíveis e que suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim, convencionassem.
A Constituição de 1895, a primeira Carta Republicana, não cuidou de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas. É certo que não deixou de incentivar a sua prática como forma útil para pacificar conflito com outros Estados soberanos.
Já a Constituição de 1934 voltou a aceitar a arbitragem, assegurando à União competência para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido instituto.
A Carta de 1937 não valorizou essa entidade jurídica. A Carta Magna de 1946, de 18de julho, também não fez qualquer referência à arbitragem privada, tendo o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967.
A atual Constituição Federal, de 05/10/88, referiu-se sobre a arbitragem no art. 4º, § 9º, VII, bem como no art. 114, § 1º.
Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu preâmbulo[2], faz, a nível de princípio fundamental, homenagem à solução dos conflitos por meio de arbitragem, no pregar a forma pacífica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional.
Segundo o jurista Pedro A. Batista Martins, em âmbito infraconstitucional, a arbitragem foi, pela primeira vez, introduzida no Brasil, no ano de 1831 e, em seguida, em 1837, para solucionar litígios relativos à locação de serviços, em caráter impositivo ou obrigatório; informa, a seguir, que ela foi regulada, em 1850, pelo Decreto nº 737, de 25 de novembro, para ser aplicada em dissídios existentes entre comerciantes, para ser consagrada no Código Comercial:
Ainda nesse mesmo ano, o Código Comercial traz em seu bojo a figura do juízo arbitral e, seguindo a tendência já delineada no passado, prescreve-o de modo obrigatório às questões (i) resultantes de contratos de locação mercantil, (ii) suscitadas pelos sócios, entre si, ou com relação à sociedade, inclusive quanto à liquidação ou partilha, (iii) de direito marítimo, no que toca a pagamento de salvados e sobre avarias, repartição ou rateio das avarias grossas e (iv) relacionadas à quebra (MARTINS, p. 43).
O Código de Processo Civil de 1939 regulou a arbitragem, com reprodução no Código de 1973. Este instituto tomou uma nova feição com a Lei nº 9.307/96, a denominada Lei Marco Maciel, por ter permitido que desenvolvesse a solução dos litígios fora do âmbito do Poder Judiciário. A atuação deste Poder ficou limitada, apenas, a situações determinadas para garantir o êxito da arbitragem como solução pacífica dos conflitos, por meio da mediação, da conciliação e do pronunciamento dos árbitros, tudo na área privada. No momento contemporâneo, a arbitragem no Brasil está regulada pela referida lei, publicada no DOU de 29/09/96. Entrou em vigor 60 (sessenta) dias depois.
3.2. A natureza jurídica da arbitragem no Brasil
O tema relativo à natureza jurídica da arbitragem é muito polêmico no Brasil.
Uma corrente assegura que a arbitragem é uma jurisdição, uma forma de justiça privada, porque não é mantida pelo Estado e sim, por pessoas privadas, executada por elas e destina-se a resolver controvérsias entre as mesmas. Assim, a manutenção da arbitragem conta com verbas de pessoas privadas.
Existe uma outra corrente de natureza puramente contratual, na qual as partes ao firmarem o compromisso, se obrigam a cumprir o acordado, com base no princípio da obrigatoriedade dos contratos e o da autonomia de vontades; não podendo as partes cumprir o acordo, necessita buscar via poder estatal, solução para o litígio, isto porque os árbitros com base nesta corrente não têm em sua verdadeira e máxima capacidade nodal o poder jurisdicional.
Em geral os civilistas é que aderem a essa corrente, entendendo que a arbitragem tem fundamentos marcadamente contratuais, vendo na homologação do juiz estatal apenas o instrumento para emprestar ao laudo a qualidade marcante e extremamente particular de título executivo.
Diz-se que a arbitragem é convencional por sua origem, mas, no entanto, jurisdicional por sua função. A arbitragem, com solução extrajudicial de conflitos, é uma evolução da própria liberdade contratual. Se o ser humano é capaz de contratar, também o é de resolver os contratos, fundamentando-se no princípio da autonomia da vontade, o consenso, o acordo de vontades. Assim, tem-se: “A arbitragem é de natureza convencional. Deve ser estabelecido pela “convenção de arbitragem”, um acordo entre as partes, de feições contratuais.” (ROQUE, 1998).
Outra corrente faz considerações a respeito da verdadeira jurisdição do Juízo Arbitral, atividade sucedânea e complementar do Poder Judiciário, essa corrente publicista é geralmente adotada pelos processualistas e tem sido mais bem reconhecida, argumentando que os árbitros são designados pelas partes, mas é da lei que deriva o poder de julgar. Os árbitros, assim, seriam verdadeiros juizes no exercício privado de funções públicas.
Outros argumentos que fortalecem a teoria publicista são a necessidade de homologação da sentença arbitral e o fato de a ela não caber recurso. (MARTINS, 1995). Por outro lado, o árbitro não pode usar medidas coercitivas e acautelatórias. Se delas necessitar, deverá solicitá-las ao juiz que seria competente e, aí com bastante e salutar propriedae para julgar a causa.
Entretanto, apesar de não poder utilizar medidas coercitivas ou acautelatórias, é o árbitro que decide ou não pela utilização dessas medidas e as requer ao Judiciário (MARTINS, 1995).
Guilherme Gonçalves Strenger, defende a natureza jurisdicional da arbitragem. Para o autor, a arbitragem tem natureza contratual quanto à investidura dos árbitros, mas a finalidade é jurisdicional. Justifica seu posicionamento com o procedimento da arbitragem e a necessidade do árbitro respeitar explicitamente os devidos e claros nortes e princípios constitucionais.
A terceira corrente, alerta para uma natureza mista, pois a base seria contratual, de característica consensual, mas o laudo decorreria de lei e não da vontade das partes. A arbitragem seria contratual no fundamento inicial e jurisdicional no que tange a natureza pública do laudo arbitral, forma privada de solução de litígios.
Segundo Cláudio Lima, a arbitragem é uma jurisdição pactuada entre as partes. Teria assim um caráter misto, ao mesmo tempo contratual e jurisdicional, por isso com muita razão ele argumenta:
Sendo contrato, quando internacional, a arbitragem tem problemas comuns aos contratos internacionais, a exemplo: o problema da eleição da Lei, o problema da capacidade das partes. Mas ao mesmo tempo, também possui características do que vem a ser uma jurisdição. Daí porque a arbitragem no Brasil está regulada em dois ramos do Direito, em dois diplomas significativos: no Código Civil e no Código de Processo Civil, porque, na verdade, é um instituto híbrido. (LIMA, p. 49)
O debate com relação a natureza jurídica do instituto é bastante acirrado, predominando duas correntes: a que defende a natureza privatista, sem o Estado, e outra que questiona o caráter dominante, defendendo a natureza jurisdicional.
Trata-se de um instituto que visa oferecer à população uma alternativa de solução de litígios, contribuindo em muito para desafogar, agilizar e desburocratizar a justiça comum. É a verdadeira privatização da justiça. Todavia, trata-se de parceria com a justiça estatizada, uma vez que o mecanismo arbitral contribui em muito para desafogar os tribunais oficiais.
Ademais, além da rapidez processual, a arbitragem tem custos bem mais baixos que a justiça comum, em face da quase inexistência de burocracia e necessidade de gastos menores com o pessoal.
3.2. A legalização da arbitragem no Brasil
Em se tratando da arbitragem, para ela ser institucionalizada no Brasil, passou por um processo de legalização que, com o passar dos anos, culminou com na criação da Lei nº 9.307/96. Até o advento dessa lei, apesar do instituto já vir sendo utilizado em nosso país, havia total desprestígio da cláusula compromissória, de forma que o Código de Processo Civil não permitia a instauração do juízo arbitral a não ser na presença do compromisso arbitral, único instrumento a autorizar a exceção de que tratava o art. 301, IX, do Estatuto de Processo, em sua versão original. Além disso, exigia-se a homologação do laudo arbitral para que este passasse a produzir os mesmos efeitos da sentença estatal, e isto retirava várias das vantagens desse meio de solução extrajudicial de conflitos, como o segredo, o baixo custo e a celeridade.
3.3.1 A Lei nº. 9.307/96: Aspectos gerais
A atual Lei de arbitragem foi promulgada em 1996 sob o número 9.307 e colocou o Direito brasileiro em sintonia com as atuais legislações internacionais que versam sobre a matéria.
Sobre o estabelecimento da arbitragem no Brasil através da citada lei, define o jurista Sebastião Roque:
Trata-se da ampliação e extensão do Poder Judiciário, criando novo pretório para a solução de controvérsias. É outra jurisdição, mas jurisdição privada, paralela, porém separada da jurisdição oficial. É como se fosse um tribunal privado, montado pelas próprias partes envolvidas no julgamento (ROQUE, p. 191).
A lei da arbitragem, em apertada síntese, veio para constituir a possibilidade de que partes em conflito possam acordar em submeter o seu conflito a um tribunal arbitral, desde que este esteja abrangido pelas possibilidades que a lei versa.
Para a convenção da arbitragem existem duas formas dispostas na referida lei, quais sejam a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é usada em contratos e serve para deixar previamente pactuado que na ocorrência de controvérsia futura, esta será resolvida em um tribunal arbitral.
Já o compromisso arbitral é o contrato pelo qual as partes submetem um determinado conflito, já instaurado, ao juízo arbitral.
Segundo a Lei nº 9.307/96, a cláusula compromissória representa uma obrigação de fazer futura, passível de execução específica. Surgido o litígio, a parte que se recusar a converter a cláusula compromissória em compromisso arbitral pode ser obrigada judicialmente a fazê-lo. Daí porque dizer que a lei dotou a arbitragem de maior efetividade.
A Lei 9.307/96 altera profundamente a história do instituto da arbitragem em nosso país, quanto ao procedimento arbitral e sua eficácia, sem, no entanto, excluir dela o Poder Judiciário, que continua sendo chamado para questões em que haja necessidade do seu poder coercitivo.
A lei em tela constitui ainda um ressurgimento da teoria da autonomia da vontade, segundo a qual o elemento volitivo é determinante da formação de acordos e da previsão de seus efeitos. A revitalização da arbitragem nessa nova lei vem a exemplificar, ao lado do fortalecimento dos contratos, o ressurgimento do império da vontade no âmbito da justiça, reflexo das idéias liberais que embasam a atuação política do Estado. Platão já afirmava que o tribunal escolhido e criado de comum acordo pelas próprias partes é o mais legítimo dos tribunais.
Assim, a arbitragem vem a reconhecer a oficialização das idéias liberais, mostrar sua face jurídica. Parece ser supostamente a arbitragem, nesse contexto, a “privatização da justiça”.
3.3.2. A Constitucionalidade da Lei n. 9307/96
A discussão levantada no Supremo Tribunal Federal, em procedimento peculiar de incidente de inconstitucionalidade argüido por membro da própria Suprema Corte, teve origem no contido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição brasileira (inserido pela primeira vez na Constituição de 1946), que determina que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Particularmente, temos que o incidente foi motivado, implicitamente, por questões substancialmente de ordem conservadora, ideológica e cultural. O natural medo por desconhecimento do novo, da chamada “privatização” da justiça, e aquela visão do Estado–Providência antes mencionado fermentaram o inconsciente de alguns de nossos eminentes membros da Suprema Corte.
Ora, a interpretação sistemática e histórica do dispositivo constitucional citado leva o estudioso, com tranqüilidade, a afastar qualquer vício de inconstitucionalidade à arbitragem.
Nesse sentido, Pontes de Miranda, um dos mais festejados juristas brasileiros, afirmou que o constituinte deixou expresso em nossa constituição de 1946 aquilo que qualquer intérprete encontraria implícito em nosso sistema legal.
Na verdade, esse dispositivo foi inserido na Constituição como forma de proteger os cidadãos de abusos cometidos pelas autoridades. É que, no período imediatamente anterior à Constituição de 1946, o Brasil passou por um regime ditatorial onde era autorizada a instituição de tribunais à margem do Judiciário, onde a ampla defesa não era respeitada e as decisões proferidas não eram passíveis de revisão pelo Poder Judiciário. Registre-se que os tribunais estatais eram instituídos por lei.
È notório, pois, que o referido dispositivo constitucional se dirige às próprias autoridades legislativas, pois objetiva proteger o cidadão de eventual abuso ou ato arbitrário cometido pelo Executivo ou pelo Legislativo.
Já o cidadão, por seu turno, tem todo o direito de escolha: pode renunciar a direito, transacionar, solucionar a questão no Judiciário ou em sede arbitral.
Foi esse, afinal, o entendimento que prevaleceu no julgamento da constitucionalidade da lei brasileira de arbitragem. Em dezembro de 2001, o pleno da Suprema Corte, por sete votos favoráveis contra quatro, validou in totum a Lei n. 9307/96.
- A ARBITRAGEM NA ARGENTINA
4.1. A arbitragem no ordenamento jurídico argentino
Para compreender plenamente a realidade legislativa arbitral da Argentina é necessário ter em mente que a Constituição prevê que o direito material é nacional e, portanto, o Congresso Nacional tem autoridade para elaborar os Códigos civil, comercial, trabalhista, penal e de mineração; mas “sin que tales Códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según que las cosas o lãs personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones” (art. 67, inc. 11 da Constituição Argentina de 1853, correspondente ao art. 75, inc. 12 do texto vigente, reformado em 1994).
Desse modo, na Argentina, o direito processual não é uma questão delegada ao Governo Federal, mas sim, reservada aos Estados (art. 121 CN). Em outras palavras, cada Provincia elabora suas próprias regras processuais tanto em matéria civil como em matéria penal. Muito embora nas últimas décadas algumas províncias tenham adotado o Código de Processo Civil e Comercial Nacional (cuja aplicação é limitada aos tribunais federais e aos “nacionais” da Cidade de Buenos Aires), mas a grande maioria mantém a sua própria legislação, inclusive, algumas dessas províncias têm elaborado leis provinciais muito mais avançadas que as federais (como tem acontecido nas províncias de La Pampa e Tierra del Fuego).
O resultado disso é a inexistência de uma lei nacional que regule o instituto da arbitragem na argentina.
Na Argentina, a arbitragem é abordada basicamente como uma questão processual, e, por conseqüência, cada província possui uma regulamentação própria para a matéria. Esse fato causa um transtorno lógico uma vez que a legislação sobre o assunto geralmente é ineficiente – é o caso do Código Civil e Comercial da Nação – e em alguns casos diretamente hostil à arbitragem.
Na Argentina, dos métodos alternativos mais conhecidos de resolução de controvérsias apenas a mediação e a conciliação possuem legislação própria, tratados inclusive em um mesmo diploma legal – a Lei nº 24.573. Esse é, pois, o veículo de fornecer meio a que se presta na lacuna de norma realmente específica.
4.2. A arbitragem em outros corpos de direito positivo
Na ausência de uma lei específica regulamentando a Arbitragem na Argentina, este instituto está previsto como forma de solução de controvérsias em outros corpos normativos:
a) Constituição Nacional
Em primeiro lugar, a Constituição Nacional da Argentina dispõe em seu art. 14, § 2º que “queda garantizado a los gremios:…recurrir a la conciliación y al arbitraje…”
b) Código Civil e Código Comercial
Tanto no Código civil quanto no código Comercial da Argentina existem vários dispositivos relacionados à arbitragem. Vejamos:
– el art. 1627 del Código Civil dispone que si en el contrato de locación de servicios no se pactó el precio de los servicios o trabajos que constituyan el modo de vivir del locador, entiéndese que las partes ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros;
– el art. 456 del Código de Comercio que regula la venta sobre muestras o de cosas de calidad conocida en los usos del comercio, prevé – para el caso de rechazo de los géneros- su reconocimiento por peritos quienes determinarán si son o no de recibo. Esta disposición contempla la denominada pericia arbitral que por ello tiene regulación explícita en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;
– la ley 17418 sobre seguros, establece el juicio de peritos para evaluar la declaración falsa o reticencia del asegurado (art. 5)
– el mismo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contempla el caso de la ejecución de sentencia en el que lãs liquidaciones o cuentas fuesen muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requieran conocimientos especiales, hipótesis para la cual ordena que sean sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiese conformidad de partes, a la de amigables componedores.
c) A arbitragem no Código Processual Civil e Comercial da Nação
Conforme já mencionamos, o Código Processual Civil e Comercial da Nação se aplica somente aos procedimentos em tribunais federais de todo pais – cuja competência é exceção – e os tribunais nacionais na Cidade Autônoma de Buenos Aires.
O Código Processual Civil e Comercial da Nação contem disposições sobre a possibilidade de questões serem submetidasà arbitragem, de execução de sentenças estrangeiras e dedica um livro inteiro para diversos procedimentos arbitrais.
4.3. Projetos de lei sobre arbitragem na Argentina
A reconhecida insuficiência de legislação em matéria de arbitragem tem provocado o surgimento de alguns projetos de reforma na legislação argentina.
No que podemos chamar de linha mais ortodoxa, um grupo de importantes professores de direito processual propuseram em 1994 uma reforma ao Código Processual[3] que não teve recepção legislativa.
Anos mais tarde, em outubro de 2002, o Poder Executivo levou ao Congresso um projeto de lei nacional de arbitragem que pretende converter-se em a Ley Modelo Uncitral.
Lamentavelmente, ambos os projetos parecem não ter viabilidade, pois existe atualmente na argentina uma corrente de pensamento que questiona a arbitragem como meio de solução de conflitos.
4.4 A natureza jurídica da arbitragem na Argentina
Um dos pontos complexos desse tema se constitui em determinar a natureza jurídica do instituto da arbitragem. Esse tema tem sido motivo de polêmica tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
a) Diferentes opiniões doutrinárias
Há muitos anos o respeitável jurista e homem público de destaque na Argentina, José Nicolás Matienzo, assegurou enfaticamente que a arbitragem não tem natureza jurisdicional[4] e agora seu discurso aparece em alguns cenários,
No entanto, a doutrina majoritária e a jurisprudência argentina afirmam que a arbitragem sujeita a vontade das partes a uma jurisdição, com poderes para decidir o direito, que embora esteja originado na autonomia privada, tem os mesmos efeitos atribuídos às decisões de jurisdição estatal, sem que a falta de imperium dos árbitros incida em desmerecimento do seu caráter.
A descrição acima é claramente expressa no Código de Processo Civil e Comercial da Nação quando admite a prorrogação da competência para árbitros em matéria internacional (art. 1º), bem como quando equipara as sentenças (laudos) arbitrais as judiciais (art. 499)[5] sem sequer exigir uma homologação, como ocorre em outras legislações.
Neste sentido, o respeitável processualista Lino Palácio, refutando a velha doutrina que afasta o caráter jurisdicional da arbitragem, diz:
(…) por encima de esa circunstancia, de orden contingente, existen dos notas que, al menos em cuanto a nuestro derecho positivo concierne, concurren a perfilar la esencia jurisdiccional del arbitraje, y son: 1º) Que los árbitros poseen atribuciones para decidir “toda cuestión entre partes” (v.gr., art. 763 del CPN), con excepción de las que no pueden ser objeto de transacción (art. 764, íd.). Con esta restricción, por consiguiente, la función de los árbitros se identifica substancialmente con la principal actividad que incumbe a los órganos judiciales; 2º) Que el laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza al acto de autoridad; y que esa obligatoriedad en modo alguno puede asimilarse a la que también reviste el negocio jurídico, pues aquél no es emitido por los árbitros en calidad de partes, sino en calidad de terceros a quienes el ordenamiento jurídico otorga, en ciertas condiciones, la posibilidad de asumir la función pública consistente en dirimir um conflicto. De manera, pues, que si bien los árbitros no resultan rigurosamente equiparables a los órganos del Estado en sentido jurídico-material, ostentan ciertos atributos fundamentales de estos últimos que autorizan a sostener la índole jurisdiccional de las decisiones que emiten (PALACIO, p. 329/330).
b) Jurisprudência
A natureza jurisdicional da arbitragem está reconhecida pela Corte Suprema da Argentina desde o século XIX[6] e tem sido ratificada nos casos que tenha resolvido os conflitos de competência entre a justiça judicial e a arbitral.
Disse explicitamente a Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina ao decidir que “aún cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, por lo que las tareas que realizan los árbitros no guardan relación con las ejercidas por abogados y procuradores que defienden los intereses individuales de las partes”[7].
Também, em muitos outros casos a Corte Suprema tem evidenciado o caráter jurisdicional da arbitragem ao tratar uma questão de competência surgida entre um tribunal judicial argentino e um tribunal arbitral constituído sobre as regras do CCI, com sede no México[8]. Em uma de suas considerações a Corte disse “Que uma necesaria coordinación entre la función jurisdiccional del Estado y la jurisdicción arbitral permite lograr la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles…”
Por isso mesmo que bem se tem dito que “los árbitros, una vez constituidos, se comportan como verdaderos titulares de jurisdicción, en la forma y en la medida en que las partes les sometieron la solución del conflicto; y que si bien la voluntad de las partes intercede en el origen del proceso, una vez que há sido determinado los árbitros nombrados actúan como jueces, con independencia de las partes, de las cuales no pueden considerarse mandatarios, porque están investidos de función auténticamente jurisdiccional, que se va a desenvolver como si fuera un proceso llevado a un tribunal estatal[9]”
4.5. A arbitragem e as questões constitucionais na Argentina
Um tema recorrente na doutrina argentina é se uma matéria que implique uma questão constitucional pode ou não ser submetida a decisões arbitrais, e se isso confere aos árbitros competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei, norma ou ato administrativo.
Convém destacar um importante precedente da Corte argentima em que se diz que “los árbitros juris pueden resolver toda cuestión que se les someta no siendo de las exceptuadas por la ley, sea de puro derecho, sea de carácter mixto o simplemente de hecho, Y en la amplia dilucidación de las causas, pueden tomar en consideración todas las razones que se aduzcan, tanto legales como constitucionales. El hecho de que en el curso de los debates aparezca una razón de orden constitucional, invocada por una de las partes, no puede tener el efecto de desplazar al tribunal arbitral[10]”
Foi dito recentemente, que a atribuição dos árbitros para declarar a inconstitucionalidade das normas tem sido reconhecida pela Corte Suprema em um caso em que esta rejeitou uma ação direta contra um laudo arbitral que assim havia decidido a respeito de uma norma de emergencia (dec. 214/02)[11]. Nos parece uma conclusão um tanto exagerada; A corte limitou-se nesse caso apenas a estabelecer que não é cabível recurso extraordinário direto contra laudo arbitral, afirmando que sua jurisdição apenas surge em consequencia de recursos contra sentenças judiciais ditadas nos recursos autorizados contra laudos arbitrais. Desse modo, a nosso ver, este precedente não pode ser invocado para encontrar nele um endosso da Corte na atribuição aos árbitros para declararem a inconstitucionalidade de uma norma.
O certo é que a doutrina e a jurisprudência da Corte Suprema da Nação definitivamente interpretam a arbitragem como um modo de resolução de conflitos a partir de fontes convencionais, mas de natureza judicial e que os árbitros têm por consequência, as mesmas atribuições que os juízes. Portanto, se estes têm a atribuição – e mesmo o dever – de em todos os casos ponderar a constitucionalidade da legislação infraconstitucional, a mesma atribuição têm os árbitros.
Além disso, é uma confusão inaceitável a que ocorre quando se considera que as questões constitucionais não são questões arbitráveis. Uma coisa é o conflito que deve ser arbitrado segundo as regras dos códigos processuais e do Código Civil, e outra coisa é o direito aplicável, incluindo a Constituição.
[1] Dos três institutos de acesso a justiça, a mediação é o mais informal, atuando o mediador como interlocutor das partes para maximizar a eficiência da troca de informações, dinamizando reuniões, contemporizando as discussões, pleiteando, mas sem tem o poder de definir a melhor solução, somente, trabalha com as partes com o escopo de se atingir uma escolha ótima os interessados. De outro lado, o conciliador possui uma participação mais incisiva sobre a matéria da pretensão resistida. Ele elabora toda a fase probande, ou seja, ouvindo testemunhas, analisando documentos, periciando, inferindo e direcionando o acordo que poderá ser aceito ou não pelos litigantes.
[2]Preâmbulo da CF: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” Significativo o propósito do Constituinte, no preâmbulo, haver registrado que… “para instituir um Estado democrático… fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias…”
[3] Integram essa comissão:Roland Arazi, Augusto Mario Morello, Isidoro Eisner e Mario Kaminker.
[4] Dictamen del Dr. Matienzo como Procurador General de la Nación del 30.4.19; parcialmente transcripto por Bianchi, Alberto, El Estado Nacional ante el arbitraje, LL 13.4.05.
[5] O Art. 499 do Código Processual Civil e Comercial da Nação diz: “Resoluciones ejecutables. Consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla…”
[6] CSN, 1880, Bruce c/ De las Carreras, Fallos 22:371, 376, citado por Bianchi, Alberto, El Estado Nacional ante el arbitraje, LL 13.4.05.
[7] CSN, 31/5/1999, “J.C. Roca c/ Consultora S.A.”, Fallos 322:1100.
[8] CSN, 5.4.05, LL 1.7.05 con nota de Julio César Rivera, “Contrato resuelto: subsistencia de la cláusula arbitral y conflicto de competencia”.
[9] De un laudo arbitral dictado bajo las reglas de la CCI, con cita de Irineu Strenger, Arbitragem Comercial Internacional, Sao Paulo 1996, Nos. 170 y 171.
[10] CSN, 7.8.35, Sociedad Anónima Puerto del Rosario c/ Gobierno Nacional, Fallos 173:221
[11] Marchesini, Gualtiero Martín, La declaración de inconstitucionalidad en el juicio arbitral, LL 24.4.07, nota a CSN, 24.8.06, Cacchione, Ricardo c/ Urbaser Argentina SA