1. INTRODUÇÃO

A ação de repetição de indébito tributário, à luz do que disciplinado no Código Tributário Nacional (Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966), é objeto do presente estudo.

Buscamos, com o presente artigo, discorrer acerca dos princípais elementos caracterizadores da referida ação, indispensável para que o contribuinte (pessoa física ou jurídica) possa reaver, enquanto não ocorrida a prescrição, aquilo pagou a mais ou pagou indevidamente ao fisco.

Não obstante ser possível o manejo de aludido pedido na via administrativa, trataremos especificamente sobre a questão na via judicial.

2. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDEBITO TRIBUTARIO

Chama-se ação de repetição de indébito tributário à demanda de rito ordinário e natureza condenatória, através da qual o contribuinte pleiteia a condenação da Fazenda Pública a restituir os tributos, penalidades pecuniárias e demais acessórios que tenham sido por ela recolhidos indevidamente.

A ação de repetição do indébito tributário está prevista no art. 165 do Código Tributário Nacional.

Dispõe, a propósito, o art. 165 do CTN: «Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4º do art. 162, nos seguintes casos: I) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II) erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; ou III) reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória».

A ação de repetição de indébito tributário possui natureza jurídica de demanda condenatória.

O procedimento da referida ação é o comum ordinário.

Na prática, o pedido de repetição de indébito é formulado administrativamente. Quando tal pedido é indeferido, o contribuinte pode se utilizar da via judicial. É nesse momento que surge a discutida demanda.

Será competente para processar e julgar a ação de repetição do indébito tributário a Justiça Federal, nos tributos federais (varas comuns ou especializadas, conforme lei de organização judiciária federal) e a Justiça Estadual, nos tributos estaduais e municipais (varas da Fazenda Pública).

O direito de pleitear a restituição do tributo indevidamente pago extingue-se no prazo de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ou da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (CTN, art. 168).

Digno de registro informar que somente será deferida a restituição do indébito tributário, nos tributos indiretos, se o requerente comprovar haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar expressamente autorizado por ele a recebê-lo (CTN, 166).

Exemplos clássicos de tributos indiretos são o IPI e o ICMS.

Exemplificando, suponhamos que tenhamos a venda de um carro. Teremos três pessoas na relação: o vendedor A (contribuinte de direito), o comprador B (contribuinte de fato) e o Fisco (arrecadador). Pela regra acima transcrita, caberia ao comprador B (que arcou com o ônus dos dois impostos), o pedido de repetição do indébito tributário. O vendedor A terá que obter autorização de B ou provar que assumiu o ônus dos tributos para poder obter a repetição do indébito.

O Supremo Tribunal Federal editou súmula de jurisprudência acerca do assunto, a saber: “Súmula 546. Cabe restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo”.

Não se aplica, nesse caso, a regra contida no art. 166 do CTN e relacionada com os tributos diretos, ou seja, quando o encargo financeiro é suportado diretamente pela pessoa que pleiteia a restituição.

No que concerne à possibilidade de compensação fiscal é a seguinte a sistemática processual existente.

Com efeito, a ação de repetição de indébito tem por objeto, via de regra, a devolução pelo Estado, em espécie, do que foi pago indevidamente ou recolhido a mais que o devido pelo contribuinte ou responsável tributário.

Não obstante, é possível, também, valer-se da ação de repetição de indébito tributário com o afã de obter o direito à compensação pelo sujeito passivo com créditos tributários devidos perante o mesmo sujeito ativo e, em geral, com débitos da mesma natureza tributária.

De fato, o contribuinte, ao obter uma decisão judicial favorável à restituição do tributo indevidamente pago, poderá optar em ingressar com ação de execução contra a Fazenda Pública ou postular por pedido de compensação tributária. Nesse sentido assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APROVEITAMENTO DA SENTENÇA PARA OS EFEITOS DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, NO REGIME DA LEI 8.383, DE 1991 (ART. 66).

Se a execução da sentença que julgou procedente a ação de repetição de indébito lhe é menos conveniente do que a compensação dos créditos cuja existência foi reconhecida no julgado, o contribuinte pode, com base na carga declaratória da sentença, fazer esse encontro de contas no âmbito do lançamento por homologação, independentemente de autorização judicial – bastando comunicar ao juiz da causa que não executará a condenação. Recurso especial não conhecido

(STJ, 2ª. Turma, Recurso Especial n. 136.162/AL, Rel. Ministro Ari Pargendler, j. 23.10.1997, publicado no DJU 02.02.1998).

Todavia, caso o contribuinte não tenha tributo a compensar ou prefira receber a restituição em pecúnia terá que se submeter às regras do precatório ou da requisição de pequeno valor, de acordo com o art. 100 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 62/09, e regras procedimentais dispostas no art. 910 do Novo Código de Processo Civil.

A propósito, assim está redigido o art. 100 da Constituição Federal:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela EC nº 62, de 2009) (Vide ADI 4425)

• 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares, originários ou por sucessão hereditária, tenham 60 (sessenta) anos de idade, ou sejam portadores de doença grave, ou pessoas com deficiência, assim definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório (Redação dada pela EC nº 94/16).
• 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva(Redação dada pela EC nº 62/09).
• 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. (Redação dada pela EC nº 62/09) (Vide ADI 4425).
• 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos (Redação dada pela EC nº 62/09). (Vide ADI 4425).
• 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios (Redação dada pela EC nº 62/09). (Vide ADI 4425)
• 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente (Redação dada pela EC nº 62/09).
• 17. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aferirão mensalmente, em base anual, o comprometimento de suas respectivas receitas correntes líquidas com o pagamento de precatórios e obrigações de pequeno valor.
• 18. Entende-se como receita corrente líquida, para os fins de que trata o § 17, o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, de transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do § 1º do art. 20 da Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo segundo mês imediatamente anterior ao de referência e os 11 (onze) meses precedentes, excluídas as duplicidades, e deduzidas:

1. I) na União, as parcelas entregues aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios por determinação constitucional;
2. II) nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional;

III) na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio de seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9º do art. 201 da Constituição Federal.

• 19. Caso o montante total de débitos decorrentes de condenações judiciais em precatórios e obrigações de pequeno valor, em período de 12 (doze) meses, ultrapasse a média do comprometimento percentual da receita corrente líquida nos 5 (cinco) anos imediatamente anteriores, a parcela que exceder esse percentual poderá ser financiada, excetuada dos limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do art. 52 da Constituição Federal e de quaisquer outros limites de endividamento previstos, não se aplicando a esse financiamento a vedação de vinculação de receita prevista no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal (Incluído pela EC nº 94/16).
• 20. Caso haja precatório com valor superior a 15% (quinze por cento) do montante dos precatórios apresentados nos termos do § 5º deste artigo, 15% (quinze por cento) do valor deste precatório serão pagos até o final do exercício seguinte e o restante em parcelas iguais nos cinco exercícios subsequentes, acrescidas de juros de mora e correção monetária, ou mediante acordos diretos, perante Juízos Auxiliares de Conciliação de Precatórios, com redução máxima de 40% (quarenta por cento) do valor do crédito atualizado, desde que em relação ao crédito não penda recurso ou defesa judicial e que sejam observados os requisitos definidos na regulamentação editada pelo ente federado (Incluído pela Emenda Constitucional nº 94, de 2016).

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A análise, o estudo e o debate acerca do correto manejo da ação de repetição de indébito tributário tem gerado diversos questionamentos e debates no âmbito da doutrina e da jurisprudência brasileira.

Esperamos estar contribuindo com a discussão da matéria.

4. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

CASSONE, Vittorio & CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2017.

CONRADO, Paulo Cesar. Processo judicial tributário. São Paulo: Método, 2014.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. São Paulo: Atlas, 2016.

MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). São Paulo: RT, 2017.

NERY JUNIOR, Nelson & ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2010.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro : Forense, 2017, v. II.