A contratação de artista por inexigibilidade pela Administração Pública, seja por pessoa física ou jurídica, impõe ao Gestor, na abertura do Processo Administrativo para contratação, o cumprimento das exigências legais através de uma instrução documental obrigatória para tramitação regular do processo, estando entre os documentos obrigatórios as Certidões que atestem a REGULARIDADE FISCAL.
A REGULARIDADE FISCAL não é facultativo porque é uma imposição estabelecida em Lei, precisamente no inciso IV do art. 27 c/c o art. 29 da Lei 8.666/93, sendo, portanto, IMPEDIMENTO LEGAL QUE VEDA A PRETENSA CONTRATAÇÃO diante do § 3º do art. 195 da CF.
A REGULARIDADE FISCAL é imposta para toda pessoa física ou jurídica que venha a contratar com o Órgão Público. Porém, o fato deste estudo ter denominação para “Artista” se dá ao fato de que o olhar se volta para temas que envolva por especificação o “artista”, ou seja, Contratação por INEXIGIBILIDADE, sendo aplicável em geral para todos os casos de contratação em que a Lei prevê a exigência da REGULARIDADE FISCAL.
Em época de PANDEMIA as justificativas são muitas e, quase sempre, revestidas de curvas para driblar o cumprimento da legislação, chegando, inclusive, quando se trata de MEI (Micro Empreendedor Individual) de buscar na legislação inexistente justificativas das mais criativas para a pretendida “isenção”. Ressaltando que, em hipótese alguma, a legislação possibilita a apresentação futura, como veremos tudo que está citado em melhor fundamento jurídico no decorrer do presente estudo.
A Contratação sem o cumprimento da exigência documental legal configura CONTRATAÇÃO IRREGULAR, passível de penalidades que incluem, entre outros, a devolução dos valores pagos pelo Gestor ordenador da despesa. Ademais, a responsabilidade dos atos praticados no decorrer do processo administrativo e que leva o Gestor a contratar irregularmente por pode ser apurada por via de Sindicância e, consequentemente, pelo Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.
O tema a ser enfrentado não exclui do seu enquadramento o Contrato por questões de valor do cachê e nem sobre ser pessoa jurídica e sua forma de constituição.
Entre as Certidões que formam a REGULARIDADE FISCAL será o estudo focado na Certidão de Regularidade do FGTS (CRF) que é emitido pela Caixa Econômica Federal, considerando que ela é sempre alvo da maioria das defesas da sua não emissão por ausência ou inexistência de empregados cadastrados; principalmente para a Empresa MEI.
O Processo Administrativo para contratação de artistas precisa ser aberto com um mínimo de lapso temporal para sua regular tramitação, onde a tramitação possui um fluxo mais temporal quando a sua instrução processual ocorre no estrito cumprimento das exigências legais. Ademais, a simples abertura em protocolo não resguarda o tempo de tramitação processual já que o real tempo a ser considerado é quando ele aporta na Comissão Permanente de Licitação – CPL para seu devido registro de abertura e de Justificativa do Presidente da CPL com a finalidade de que, após o seu registro de abertura que sinaliza os dados para o Tribunal de Contas da situação geográfica do evento, possa percorrer as demais instâncias administrativas da sua regular tramitação. Processo aberto em datas que ferem o devido trâmite processual está fadado a ter a sua finalidade comprometida com os princípios que regem a administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – art. 37 da CF). Anota-se, ainda, que os documentos constantes do processo administrativo precisam ser assinados por todos que nele atuam em suas diversas áreas e setores, sob pena de comprometerem a sua legalidade e, principalmente, a apuração da responsabilidade de quem praticou os atos administrativos irregulares de tramitação e, principalmente, documental.
Uma justificativa do futuro contratado alegando a impossibilidade da emissão do CRF deve ter como observação preliminar a data da abertura da Empresa em Cartão do CNPJ; fato este que permitirá de logo precisar o lapso temporal de 30 (trinta) dias para que possa a empresa junto a Caixa Econômica Federal providenciar o seu registro e poder, assim, emitir pela internet a Certidão.
Argumentos da Empresa, principalmente MEI, que alegam a não emissão do Certificado de Regularidade do FGTS – CRF por força da Lei 9.528/97 e Circular Caixa 229, Alínea “a” item 2.1, publicada no DOU em 21/11/2001 não prosperam por ausência de amparo legal.
A não apresentação nos autos de todas as Certidões exigidas por Lei para a futura contratação impedem de início a abertura do processo administrativo quando há lisura e zelo aos princípios que regem a administração pública; não devendo, portanto, nem ser iniciada a fase de Protocolo. Porém, em virtude de uma abertura IRREGULAR de processo administrativo, chegando para análise prévia da CPL em que a ausência documental impede o regular processamento do feito, já que ao ser lançado em planilha de Inexigibilidades fará parte do rol de Processos que serão informados ao respectivo Tribunal de Contas, tem por obrigação o Presidente da CPL que alertar ao Gestor a referida ausência documental e sua consequente impossibilidade de Registro na CPL, podendo, facultativamente, determinar diligência para sanar o feito e/ou glosar por irregularidade documental requerendo ao Gestor seu “arquivamento”. Neste caso, quando o Gestor é devidamente alertado e que, mesmo assim, determina o prosseguimento do feito, autorizando a tramitação irregular promove imediatamente a exclusão da responsabilidade solidária do Presidente da CPL e de quem, dali em diante, apesar do alerta esteja cumprindo ordem superior. Destaca-se que, neste caso, o Parecer Jurídico que venha em sentido contrário e emita Parecer opinando pela contratação do artista passará a responder, solidariamente, juntamente com o Gestor sobre os atos administrativos e os danos ao erário.
Afirmativamente pode se dizer que a REGULARIDADE FISCAL irá concluir pelo procedimento de contratação por INEXIGIBILIDADE ou pela sua INVIABILIDADE.
A abertura de processo administrativo deve cumprir o rigor legal de conter na instrução processual todos os documentos necessários para a regular tramitação processual, devendo conter por obrigatoriedade todas as Certidões exigidas para se contratar com o Poder Público.
Os documentos que são inseridos no Processo necessitam de assinatura e numeração em cada momento do seu trâmite regular, evitando desconformidade processual e nulidades documentais.
Na instrução processual deve ser observado o fornecimento dos dados bancários. Este requisito por muitos ignorados deve servir de alerta e pontuação quando no Município ou Estado, incluindo-se o DF, promoveu Licitação para prestação de serviço ao ente público por Instituição Bancária específica, encontrando-se por amparo legal (Decreto) que determina o pagamento aos Contratos Administrativo por via da referida Instituição Bancária. Assim, havendo dispositivo legal que impõe o pagamento por via da referida Instituição Bancária não há que se falar em outra Instituição Bancária como forma de pagamento por via do Órgão Público. A ausência, portanto, do fornecimento dos dados bancários, sanável até a formatação do Contrato, conforme o dispositivo legal existente, acarretará o descumprimento pelo Gestor da legislação, impondo-lhe sanções, não podendo ser imposto ao pretenso contratado o pagamento pela via correta bancária já que esta determinação legal é de competência informativa do Órgão Público, excluindo o contratado de obrigação inversa; portanto, não havendo a ciência ao pretenso contratado da referida obrigação no ato da habilitação processual, havendo como última oportunidade de saneamento até a formatação do contrato, irá eximir o contratado de responsabilidade e efetuado o contrato sem a devida inclusão de dados bancários irá obrigar e impor ao Órgão Público o pagamento em qualquer outro dado bancário do contratante, fornecido após a prestação do serviço para recebimento do valor que lhe é de direito, ferindo, portanto, o Gestor pelo descumprimento de legislação própria.
Voltando ao tema principal, apesar de que os demais temas se comunicam e dialogam para o fiel cumprimento dos princípios que regem a administração pública, podemos afirmar que a OBRIGATORIEDADE DO CADASTRAMENTO DA EMPRESA JUNTO À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – FGTS deve ser realizado pela própria EMPRESA por seu representante legal ou pela EMPRESA DE CONTADORIA que preste serviço à mesma.
O CRF (Certificado de Regularidade do FGTS) é o único documento que comprova a regularidade do empregador perante o FGTS e é emitido exclusivamente pela Caixa Econômica Federal. É válido em todo o território nacional pelo prazo de 30 dias contados da data de sua emissão e sua “APRESENTAÇÃO É OBRIGATÓRIA”, entre outras situações, para habilitação em licitação promovida por órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional e por empresas controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.
A IRREGULARIDADE FISCAL, principalmente quando tratamos de MEI, nas contratações artísticas, não encontra amparo na Lei 9.528/97 e Circular Caixa 229, Alínea “a” item 2.1, publicada no DOU em 21/11/2001”, principalmente porque a CIRCULAR CAIXA 229 foi REVOGADA pela CIRCULAR CAIXA 392/2006, onde destacamos:
Caput – …”procedimentos para verificação da regularidade dos empregadores junto ao FGTS e para concessão do CRF.”
- – “Situação própria do empregador que está regular com suas obrigações junto ao FGTS, tanto no que se refere à contribuições devidas, quanto a empréstimos lastreados com recursos originários desse Fundo.”
6.1 – “A verificação da situação do empregador perante o FGTS será realizada pela CAIXA a partir de consulta via Internet, mediante leitura dos dados disponíveis nos Sistemas do Fundo de Garantia, no momento da consulta, sendo, se for o caso, a regularidade da empresa disponibilidade para fins de certificação.”
6.1.1 – “O empregador em situação regular poderá obter o certificado, a qualquer tempo, via Internet.”
6.1.2 – “O empregador que não tiver acesso à Internet poderá dirigir-se a uma agência da CAIXA para a verificação da regularidade e obtenção do correspondente CRF, se for o caso.”
6.4 – “Havendo impedimentos à irregularidade, após a apresentação pelo empregador dos comprovantes das regularizações, a CAIXA, no prazo de até 5 dias úteis, avaliará os acertos procedidos e atualizará os sistemas do FGTS no que for pertinente.”
Observa-se na legislação pertinente que sendo uma obrigação do empregador em se inscrever no sistema por via da CAIXA, independentemente de ter ou não empregados cadastrados, compete-lhe a RESPONSABILIDADE da inscrição para emissão do CRF. Portanto, alegações das mais diversas não encontram amparo para sua apresentação. Na análise processual é fundamental a observação quanto a data de abertura da Empresa constante em seu Cartão do CNPJ. Pode, ainda, ponderar-se ou buscar-se uma flexibilização e direcionar um olhar permissivo quando a Empresa apresenta uma Certidão Regular com data anterior e que já se encontre para vencer ou com vencimento recente e que por motivo de força maior uma atualização encontre impedimento para sua expedição pela Internet e de acesso direto à CAIXA para solução do problema. Assim, a não apresentação de uma Certidão com emissão anterior à ocorrência do fato que exige sua expedição ou atualização leva o agente público, seja quem analisa ou seja o parecerista, a uma suposição de que a Empresa NÃO EFETUOU NO TEMPO PRÓPRIO A SUA INSCRIÇÃO/REGISTRO NO SISTEMA DA CAIXA, ficando, portanto, sem condições de emitir a REGULARIDADE FISCAL por via da INTERNET, conforme a legislação acima citada, ou que A EMPRESA NÃO SEJA DESDE sua abertura REGISTRADA NO SISTEMA DA CAIXA, tendo a Empresa, agora, MEDIANTE A NECESSIDADE, BUSCADO O ATENDIMENTO PRRESENCIAL PARA A EFETIVA REGULARIZAÇÃO, seja para efetivar o registro ou sanar pendências outras, inclusive, de débitos fiscais junto ao Sistema.
A RESPONSABILIDADE DE SE REGISTRAR NO SISTEMA DA CAIXA É DA EMPRESA E DE MANTER SUA REGULARIDADE FISCAL PARA PODER CONTRATAR COM O ÓRGÃO PÚBLICO, não podendo se eximir da responsabilidade da apresentação com amparo em argumentações que possuam provas elucidativas e com amparo legal; cabendo, portanto, apenas ao pretenso contratado a emissão nos autos de justificativas e provas, não podendo, em hipótese alguma ser patrocinado pelo agente público no decorrer do procedimento administrativo, podendo ser caracterizado o FAVORECIMENTO. Ressalta-se que compete ao agente público no ato do cumprimento de suas funções regimentais apenas diligenciar aos despachos emitidos por quem de direito no organograma jurídico da instituição, mediante a convocação do pretenso contratante a requerer o que entender de direito, mediante fundamentação legal, já que ninguém pode requerer ou pleitear em nome de outrem, exceto na condições previstas em Lei.
A abertura do processo administrativo de Contratação por Inexigibilidade tem, por parte do Gestor de Contrato, que deve acompanhar desde o início, após sua protocolização e sua menção aos autos, a obrigação de verificar as condições legais, que no caso em tela são documental referente à Pessoa Física ou Jurídica para que o Processo tenha sua regular tramitação, sendo do pretenso contratado a obrigação de apresentar a REGULARIDADE FISCAL tendo em vista que é OBRIGAÇÃO DE QUEM QUER CONTRATAR COM ÓRGÃO PÚBLICO MANTER A SUA REGULARIDADE FISCAL, sem permissividade contrária pelo Órgão Público, na avaliação documental; pois, pacífico é que a obrigação é aplicável aos casos de “contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade”[1]. Assim, qualquer habilitação para contratação junto ao Órgão Público necessita da Regularidade Fiscal (inciso IV do art. 27 da Lei 8.666/93), considerando ser pressuposto inafastável de qualquer contratação, onde a habilitação jurídica ocorre tanto para Administração Pública ou fora dela, trata-se de existência[2] e validade do ato jurídico. “A regularidade fiscal pode ser conduzida, em última análise, à idoneidade financeira”[3]. A exigência da regularidade fiscal está explícita na Constituição Federal em seu § 3º do art. 195[4]. Portanto, o rol de documentos que integram a Regularidade Fiscal está composto no Art. 29 da Lei 8.666/93 e que quanto ao FGTS está explicitada no inciso IV do referido dispositivo legal.
A empresa pode até não ter empregados cadastrados e isto apenas dispensa a prestação de informações conforme legislação abaixo e não a isenção ao sistema da Caixa Econômica Federal, considerando que cabe por imposição legal para a CAIXA a emissão do Certificado de Regularidade do FGTS[5].
Comitê Gestor do Simples Nacional – Resolução CGSN nº 140, de 22 de maio de 2018 – Publicado(a) no DOU de 24/05/2018, seção 1, página 20) .
Art. 108. O MEI que não contratar empregado na forma prevista no art. 105 fica dispensado:
I – de prestar a informação prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, no que se refere à remuneração paga ou creditada decorrente do seu trabalho, salvo se presentes outras hipóteses de obrigatoriedade de prestação de informações, na forma estabelecida pela RFB; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 13, inciso I)
II – de apresentar a Relação Anual de Informações Sociais – RAIS; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 13, inciso II)
III – de declarar à Caixa Econômica Federal a ausência de fato gerador para fins de emissão da Certidão de Regularidade Fiscal perante o FGTS. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 13, inciso III)
No Portal do Empreendedor (www.portaldoempreendedor.gov.br) o MEI encontra a relação das principais certidões que podem ser solicitadas através da internet, especificando:
CND – Tributos Federais: Certidão Negativa de Débitos (Receita Federal)
CND – INSS: Certidão Negativa de Débitos (Receita Federal)
Regularidade FGTS: Certidão do FGTS (Caixa Econômica Federal)[6]
CND – Débitos Trabalhistas: Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (Tribunal Superior do Trabalho)
O contrato de um artista pela Administração Pública por via da Inexigibilidade está na previsão legal da Lei de Licitações[7] por entender o espírito da Lei a inviabilidade de competição entre artistas por estes serem ÚNICOS. A sua contratação, seja por contratação direta com o artista (pessoa física) ou por via do seu representante exclusivo (pessoa jurídica) não exclui[8] a imposição legal da Regularização Fiscal que tem como objeto a Certificação de Regularidade Fiscal do FGTS[9] que é obrigatório para toda e qualquer habilitação em licitação[10].
Resume-se, apenas, que a administração pública somente pode fazer o que a lei determina, trilhando os passos da lei para atender ao princípio da legalidade.
A regularidade fiscal não ocorre apenas para o ato da contratação, sendo exigida ao longo de todo o curso contratual que tenha prazo continuado, onde é imposto sanção ao contratado, esclarecendo que não pode haver, portanto, a retenção de pagamentos pelos serviços prestados[11]. Como o artista ou a empresa que o representa tem contrato para recebimento após a execução do serviço (ex.: show), cumprindo-se o prazo legal para pagamento[12], não pode haver condicionamento de exibição de Regularidade Fiscal posterior ao cumprimento da obrigação do contratado, tendo que ser IMPERATIVO A SUA APRESENTAÇÃO NO ATO DE ABERTURA DO PROCESSO PARA ATENDER AO PRICÍPIO DA LEGALIDADE E TRAMITAÇÃO PROCESSUAL[13]. A não apresentação da regularidade fiscal viola os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, ocasionando concessão de benefício para quem descumpre preceitos legais e estimulando o descumprimento das obrigações fiscais. Portanto, a Doutrina e a Jurisprudência não permitem a isenção da apresentação da regularidade fiscal na hipótese de inexigibilidade, esclarecendo que a mesma regra se aplica nas hipóteses de dispensas; exceto nas situações excepcionadas anteriormente citadas.
A abertura de um Processo Administrativo também se regra pelo disposto na legislação interna do Órgão Público, não podendo ser desprezada na análise jurídica para identificar a específica responsabilidade do agente público, onde zelar pelo cumprimento da legislação está no ordenamento jurídico.
A CONCLUSÃO é que a abertura do processo administrativo, devendo ser observado, também, todas as irregularidade existentes na instrução processual e sua regular tramitação, pode tornar irregular a sua formatação e tramitação, possibilitando omissões de responsabilidades, mesmo que sanáveis, não podendo haver tramitação processual que não esteja dentro dos princípios que norteiam a administração pública. Estarrecedor é identificar que no processo de contratação de artista por inexigibilidade, seja por pessoa física ou pessoa jurídica, esteja ausente a REGULARIDADE FISCAL, e que neste caso para pessoa jurídica seja a CRF quanto ao FGTS, que torna impeditivo a tramitação processual a começar pela abertura do Processo Administrativo e, principalmente, quando tramita irregularmente por seu registro na Comissão Permanente de Licitação – CPL, diante de tão grave condição documental.
[1] TCU – Acórdão do Processo n° TC 004.389/96-4, Decisão 431/97 – Plenário – Ata 28/97, Relator Ministro Bento José Bugarin, DOU 04/08/1997.
[2] O cumprimento das exigências de ordem fiscal não é faculdade atribuída aos administrados e por isto se torna obrigação e passa a ser um imperativo que não permite exclusão ou isenção, tendo em vista que todos são iguais perante a Lei.
[3] Art. 29 da Lei 8.666/93
[4] § 3º – A pessoa jurídica em débito com sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou créditos.
[5] Inciso V do art. 7º da Lei 8.036 de 11 de maio de 1990.
[6] Certificado de Regularidade do FGTS. Indispensável apresentação do documento exigido no inciso IV, do art. 29 da LF 8666/93, em todas as modalidades licitacionais bem como nas situações de dispensa e inexigibilidade, excepcionadas, tão-somente, as modalidade de concurso, leilão e concorrência para alienação de bens (RTCE/PR nº 144, abril/jun/95, p. 223, APUD Conselheiro Antonio Roque Citadini, IN “Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, São Paulo: Editora Max Limonad Ltda, 1996, p.p. 224/5).
[7] Art. 3º da Lei 8.666/93
[8] A regularidade fiscal não se impõe para concurso, leilão e concorrência para alienação de bens. (TCU – Acórdão TC 015.406/2009-6-Plenário)
[9] Para obter o Certificado de regularidade, o empregador deverá estar em dia com as obrigações para com o FGTS e com o pagamento de prestação de empréstimos lastreados em recursos do FGTS (art. 45, Decreto nº 99.684/90).
[10] Inciso I do Art. 44 do Decreto n° 99.684/1990 – Consolida as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
[11] STJ – Informativo 103/2012 – Acórdão nº 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.
[12] Art. 66 combinado com a alínea “a” do inciso XIV do art. 40 da Lei 8.666/93.
[13] É dispensável a exigência de regularidade com a seguridade social, nas hipóteses previstas nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, bem assim nas aquisições realizadas mediante pregão, na forma da Lei 10.520/2002, até o limite de convite (TCU – Acórdão TC 015.406/2009-6-Plenário)