É inadmissível a inversão na ordem de manifestação das partes mesmo em sede de execução penal. Com esse entendimento, a 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo anulou decisão que reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave por um detento, por violação ao direito da defesa de se manifestar por último.

O acórdão ficou assim escrito:

Agravo em Execução Penal Recurso defensivo. 2. Falta disciplinar grave Reconhecimento sem nova abertura de vista à defesa após requerimento do MP Inadmissível inversão na ordem de manifestação das partes Direito de a defesa falar por último reconhecido pelo Pleno do STF Violação ao devido processo substancial Cassação da decisão. (TJSP = 12ª Câmara Criminal – AGRAVO Nº 9000009-82.2017.8.26.0268 COMARCA: ITAPECERICA DA SERRA VOTO Nº 35.072 – rel. Des. Vico Manas – j. 28.06.2017)

Extrai-se do voto do relator a seguinte manifestação judiciosa:

“Representante ministerial postulou o reconhecimento da falta grave descrita no art. 52, “caput”, da LEP (cometimento de novo crime em regime aberto), com a regressão do detento ao regime fechado, a perda de um terço dos dias remidos e a interrupção do lapso para fins de benefícios. Além de “prescindível o trânsito em julgado de sentença penal condenatória para a aplicação das sanções disciplinares cabíveis”, “a ausência de oitiva judicial do sentenciado não enseja qualquer nulidade, já que não há previsão neste sentido na legislação vigente” (fls. 66/67).

Na sequência, o Magistrado, consignado não haver “dispositivo constitucional ou legal que preveja que o membro da Defensoria Pública tenha que se manifestar depois do Ministério Público nos processos de execução penal”, determinou a anotação da indisciplina, a remoção para o equipamento mais gravoso, o reinício do cálculo de liquidação de penas e o desconto de um terço dos dias eventualmente remidos (fls. 68/68-A).

Como se vê, não se permitiu à defesa técnica refutar os pleitos do MP, desrespeitando-se o devido processo legal, garantia expressamente prevista no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, e vigente também em sede de execução.

Note-se que o art. 59 da Lei de Execução Penal assegura o exercício do direito de defesa no procedimento instaurado para apuração de falta disciplinar. A par da ausência no referido diploma de outras previsões específicas, não se olvide a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal neste campo (art. 2º da LEP), o qual privilegia a incidência de princípios constitucionais ignorados no caso.

Não procede, além disso, o argumento de que “o Ministério Público, em sede de execução penal, é fiscal da lei e, com tal, manifesta-se somente após as partes”, em cumprimento ao disposto no art. 67 da Lei 7.210/84 (fl. 80).

Quanto à ordem de manifestação dos órgãos atuantes na fase de cumprimento da pena, evidente que à defesa deve se conferir a prerrogativa de sempre falar por último, tal como assegurada no processo de conhecimento.

Nesse sentido, leciona Rogério Schietti Machado Cruz que “o acusado, independentemente da sua posição contingencial (recorrente ou recorrido) durante o processamento do recurso, deve ter sempre assegurada a palavra por último, ou, ao menos, após a intervenção oral do acusador, enquanto exteriorização concreta do princípio do favor defensionis. Isso porque, considerando-se a ação penal em sua inteireza, e não apenas em suas fases procedimentais estanques, o acusado estará sempre na posição defensiva, rebatendo a imputação que lhe foi endereçada pelo órgão de acusação, já que, sendo uma a relação processual penal, o conflito entre o direito de punir do Estado e o direito à liberdade do acusado permanece íntegro no segundo grau de jurisdição.”(Garantias Processuais nos Recursos Criminais, São Paulo: Atlas, 2002, p. 94).

Vale destacar que o E. Supremo Tribunal Federal já deferiu habeas corpus para anular julgamento de recurso em sentido estrito e determinar que outro se realize, observado o direito de a defesa do paciente, se pretender realizar sustentação oral, somente fazê-lo depois do representante do Ministério Público. Entendeu-se que, mesmo que invocada a qualidade de custos legis, o membro do Ministério Público deve se manifestar, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa, haja vista que as partes têm direito à observância do procedimento tipificado na lei, como concretização do princípio do devido processo legal, a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV). Ressaltando a unidade e indivisibilidade do parquet, asseverou-se ser difícil cindir sua atuação na área recursal, no processo penal, de modo a comprometer o pleno exercício do contraditório. Aduziu-se, também, que o direito de a defesa falar por último é imperativo e decorre do próprio sistema, e que a inversão na ordem acarretaria prejuízo à plenitude de defesa (grifo nosso – STF, Informativo 495. Precedentes citados: RHC 85443/SP, RE 91661/MG e HC 87926/SP)

……….

Ademais, na presente hipótese, da decisão que acolheu os pleitos ministeriais decorreu evidente prejuízo ao sentenciado. Flagrante, portanto, a ofensa ao pleno exercício do contraditório (art. 5º, LV, da CF) e, por conseguinte, à igualdade processual.

Como é sabido, a execução penal é atividade complexa que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo. A aplicação da pena situa-se no campo do direito penitenciário, mas a tutela tendente à efetivação da sanção penal é objeto do processo de execução, que guarda natureza indiscutivelmente jurisdicional e integra o direito processual.

Frente ao exposto, dá-se provimento ao recurso para anular a decisão que reconheceu a prática de falta grave por parte de Robson Jeans Lima Monteiro, a fim de que outra seja proferida após regular manifestação da defesa técnica, afastadas as determinações de regressão de regime, de perda de dias remidos e de interrupção do lapso para fins de benefícios”.

TJSP

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