Tempos de crise inevitavelmente requerem uma atuação cuidadosa das empresas em termos de custos, de forma a preservar ao máximo a saúde dos negócios. Nesse sentido, encontrar alternativas de amenizar a carga tributária a que estão sujeitas tende a ser uma boa estratégia. Ocorre que esse caminho muitas vezes gera dúvidas, à medida que atitudes equivocadas em relação a tributos podem causar sérios problemas.
Há, no entanto, maneiras adequadas de se fazer um planejamento tributário, que podem ser de grande valia para muitos negócios nesta crise provocada pela pandemia. Uma delas envolve a segregação das atividades operacionais, e vale uma breve análise desse mecanismo e de seu histórico no País.
Essa separação de pessoas jurídicas não é vedada pela legislação brasileira, ainda que seja destinada à redução da carga tributária. E os efeitos são bastante perceptíveis, em especial na tributação pelo regime de lucro presumido, em que Imposto de Renda, CSLL e PIS/Cofins são divididos entre os entes segregados.
Da perspectiva do fisco, interessa saber se há confusão patrimonial entre as empresas ou se elas são independentes entre si. Nesse aspecto, a fiscalização tributária procura identificar a autonomia jurídica e operacional existente entre as pessoas jurídicas criadas.
Histórico de casos no Brasil
Já existe um bom estoque de casos de segregação de empresas no País, situações que ajudam a esclarecer esse mecanismo. Um dos mais estudados e citados é o Acórdão 103-07-260, mais conhecido como “caso Grendene”.
Trata-se de um clássico exemplo de evasão tributária. No acórdão prevaleceu o entendimento de que a empresa agiu propositadamente ao criar, em 1981, oito companhias, tributadas pelo lucro presumido, para venda de calçados. No modelo estruturado pelo grupo, a empresa optante pelo lucro real vendia as mercadorias pelo valor de custo às oito novas empresas que, por sua vez, a revendia a preço de mercado.
Observou-se que as oito empresas não tinham empregados, operavam com um mesmo objeto social, foram constituídas na mesma data pelas mesmas pessoas físicas sócias da empresa-mãe, tinham endereços e departamentos administrativos em comum. Configurada essa total falta de independência, prevaleceu o entendimento de distorção de finalidade: ou seja, as empresas teriam sido criadas unicamente para alterar o regime de tributação.
Como contraponto ao caso Grendene em termos de segregação de atividades, vale mencionar uma decisão de 2018 favorável à construtora Simoso no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), órgão superior de decisões tributárias na esfera administrativa. Conforme o Acórdão nº 1301-002.921, da 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do Carf, restou provada a independência operacional das empresas segregadas por aspectos como aluguel de maquinários, contratação de empregados especializados e emissão e contabilização de notas fiscais, com o correspondente pagamento de tributos pelas empresas.
Os casos evidenciam a importância de uma análise técnica e aprofundada das provas, para que seja elucidado o verdadeiro modus operandi de cada empresa. Afinal, nem sempre o fato de uma empresa desmembrar suas operações para fazer um planejamento tributário mais eficiente escapa à interpretação do fisco de que se trata de uma estratégia ilícita.
O papel do fisco
A administração pública está autorizada a tributar os atos dissimulados pelo contribuinte, atingindo o que estava encoberto/dissimulado. É o que estabelece o artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN). A constitucionalidade dessa previsão, no entanto, está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), que analisa a ADI 2.4461.
A administração pública, cabe ressaltar, poderá lançar de ofício tributos nos casos em que o contribuinte agir com dolo, fraude ou simulação, conforme determina o Inciso VII do Artigo 149 do CTN.
São pesadas as punições a sonegação, fraude e conluio para se infringir obrigações tributárias federais. Pode ser aplicada multa de 150% sobre a totalidade ou a diferença do tributo, nos termos do Artigo 44 da Lei nº 9.430/96.
Cabe ressaltar que a administração pública também deve observar seu limite de atuação, abstendo-se de restringir a livre iniciativa e evitando o abuso o poder regulatório, de acordo com determinação constante da Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/19, Inciso VII do artigo 4º).
Roteiro para planejamento tributário
Diante de tantas questões jurídicas, é recomendável que as empresas que pretendem adotar um planejamento tributário contornando a possibilidade de confusão patrimonial avaliem fatores temporais, operacionais e de finalidade. Um roteiro inteligente inclui respostas às questões a seguir.
— As empresas a serem criadas terão endereços diferentes?
— Serão criadas em datas distintas?
— Qual será o objeto social de cada uma?
— Haverá autonomia operacional e financeira entre elas?
— Farão uso da mesma marca comercial/licenciamento da marca?
— Terão o mesmo quadro de diretores?
— Terão sócios majoritários comuns?
— Os quadros de empregados serão distintos?
— Os cargos de gerência/coordenação serão ocupados por pessoas diferentes?
— Haverá transações internas entre empresas? Quais?
— As empresas terão contador e contabilidade diferentes e independentes?
— Haverá utilização dos mesmos maquinários?
— Serão emitidos documentos fiscais com recolhimento de tributos independentes?
A análise do fisco, por óbvio, não deve necessariamente acompanhar esse roteiro; a depender de cada caso concreto, as questões terão pesos diferentes no processo de apuração da legalidade (ou ilegalidade) do planejamento tributário. Por exemplo: a identidade de sócios não é prova de única receita entre as empresas, outros fatores devem ser considerados. Há, portanto, questões que se complementam.
A guerra à evasão fiscal deve seguir o seu propósito. Do ponto de vista prático, as autoridades fiscais precisam estar preparadas para examinar operações sofisticadas e legítimas, evitando atribuir a elas um caráter de abuso ou fraude. O empreendedor, por sua vez, não deve ficar à mercê de alternativas mais custosas. Precisa, ao contrário, exercer o seu direito de organizar o negócio de forma criativa, mas sempre dentro dos limites da lei.