Uma situação quase imperceptível aos olhos de um público que entende o show business como uma atividade perfeita que ampara legalmente os artistas, sejam eles das artes cênicas, da música, do circo, entre outras. O show business nada mais é do que um “negócio” e como tal há fraudes que prejudicam, principalmente, os artistas que estão compondo o quadro artístico do referido espetáculo, seja na esfera pública e privada.
NA ESFERA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Lei de Licitação e Contratos (nº 14.133/21) estabelece critérios rígidos e específicos para realização de eventos e da contratação dos artistas profissionais por INEXIGIBILIDADE.
Estamos aqui tratando de “artistas profissionais”, independente da sua formação, ou seja, cênico, músico, circense, entre outros. Portanto, o artista profissional por ser único só pode ser contratado pela administração pública por via da INEXIGIBILIDADE.
Outros meios de contratação pública como CADASTRAMENTO tem que ser visto como FOMENTO e não contratação de artista profissional. Tanto é que há nesta modalidade um nivelamento do artista quanto ao valor a ser pago, já que não sendo tratado como artista profissional não segue as regras da justificativa do preço porque seu trabalho artístico já tem valor especificado e não é mensurado pela média do mercado.
A contratação pela via da INEXIGIBILIDADE é uma contratação direta, ou seja, não segue as regras de uma “licitação” em face do artista ser único. Portanto, o uso do instituto da inexigibilidade, conforme determina a Lei 14.133/21, é um processo licitatório que impõe à Administração o dever de comprovar, de forma detalhada e inequívoca, a razão da escolha dos artistas, a justificativa dos valores contratados e a observância dos princípios da economicidade e eficiência.
Ocorre que, ao se utilizar do instituto da inexigibilidade de licitação, o órgão público deve obedecer rigorosamente aos requisitos legais, especialmente aqueles previstos na Lei 14.133/21, que estabelece os critérios para contratações diretas.
A ausência de elementos essenciais na formação dos contratos pode implicar em irregularidade administrativa, e, por consequência, lesão ao patrimônio público, conforme entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência.
A Lei 14.133/21, que rege as contratações públicas, impõe que todas as contratações diretas estejam devidamente justificadas, sendo necessária a comprovação de que os valores praticados estão dentro dos padrões de mercado e que os artistas contratados possuem notória especialização, conforme determina o art. 74, inciso III. Além disso, a legislação exige que a Administração demonstre, de forma clara e objetiva, a razão da escolha do contratado e a justificativa do preço, nos termos do art. 72, inciso VI.
As contratações, devem estar devidamente instruídas com documentos que comprovem:
- A justificativa do preço, com base em valores de mercado e comparação com outros eventos de mesma natureza;
- A razão da escolha do artista, demonstrando a pertinência da contratação para o evento específico e a viabilidade econômica da despesa;
- A apresentação do Termo de Referência, conforme previsto no art. 6º, inciso XXIII, c/c art. 72, inciso I, detalhando a composição dos valores pagos, incluindo A formação do cachê, detalhando a composição dos valores pagos, separando o valor correspondente ao artista do valor destinado à equipe, logística, transporte, hospedagem e estrutura, conforme dispõe o art. 6º, inciso XXIII, c/c art. 72, inciso I, da Lei 14.133/21;
- A regularidade fiscal e contratual das empresas responsáveis pela intermediação das contratações, se houver, e a conformidade das Notas Fiscais emitidas.
Ademais, o art. 94, §2º da referida legislação determina que o contrato deve especificar detalhadamente a formação do cachê do artista e demais custos envolvidos na execução do serviço, como transporte, hospedagem, infraestrutura e logística do evento.
DA FORMAÇÃO DO CACHÊ E DANOS PROFISSIONAIS E FISCAIS
Um processo de contratação direta por INEXIGIBILIDADE tem como base o Termo de Referência que está disposto no inciso XXIII do art. 6º c/c inciso I do Art. 72, assim dispondo:
Art. 72 (Lei 14.133/21). O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI – razão da escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente.
GRIFO NOSSO
Identificar os custos de formação do cachê do artista, compreendendo os músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas (§ 2º, art. 94)
“TERMO DE REFERÊNCIA (XXIII do art. 6º c/c inciso I do Art. 72) que irá especificar o cachê do músico e dos integrantes da banda, quando houver, e especificar quem vai assumir o compromisso do pagamento, sendo emitido em Nota Fiscal todo o detalhamento para o seu efetivo pagamento; como, também, “do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas”. O segundo momento será quando da publicação do CONTRATO ou seu ADITIVO que terá sua publicidade no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)” – RB – LIVRO LICITAÇÃO E CULTURA
A Lei 14.133/21 determina que:
Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:
- 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
- 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.
A legislação é bem clara quanto a FORMAÇÃO DO CACHÊ, dando a integridade contextual O QUE COMPÕE O VALOR FINAL DO CONTRATO.
O CONTRATO PARA SUA EFICÁCIA PRECISA ESPECIFICAR a COMPOSIÇÃO DO CACHÊ E ESTE DETALHAMENTO IRÁ COMPOR A NOTA FISCAL EXPEDIDA pelo prestador do serviço. Pagamento contratual sem amparo legal é NULO.
Art. 94 – Divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para eficácia do contrato e seus aditamentos…
- 2º – Cachê dos artistas, dos músicos ou da banda
– Transporte
– Hospedagem
– Infraestrutura
– Logística do evento
– Demais despesas específicas
Ademais, o não cumprimento da Lei ocasiona dano colateral nas relações de emprego, via irregularidade de contratação de artistas ferindo a CLT e consequente dano aos entes públicos pelo não recolhimentos de encargos trabalhistas e fiscais (INSS, FGTS, ISS, entre outros).
A composição “dos músicos ou da banda” que está expresso no § 2º do art. 94 da Lei 14.133/21 não se limita ao “músico” já que muitas bandas estão compostas por bailarinos ou dançarinos, entre outros artistas cênicos que não podem deixar de ter o mesmo amparo legal. Ademais, não pode deixar de ser contemplado o profissional cênico que está inserido na legislação específica, como iluminador e outros que acompanham os artistas e precisam de uma fiscalização quanto aos seus registros profissionais já que não irão de forma direta compor em alguns casos a “formação do cachê”; deixando-se explicito que a “formação do cachê” envolve todos os artistas envolvidos e que é totalmente diferente e divergente do que é “cachê”.
Infelizmente não temos a publicação na íntegra dos contratos firmados e isto ocasiona uma falta de informação e transparência, já que a publicação ocorre apenas do extrato do contrato. Contudo, a legislação estabelece uma RESPONSABILIDADE PELA TRANSPARÊNCIA DOS CONTRATOS.
O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), previsto no art. 174 da Lei 14.133/21, deve ser utilizado como instrumento de controle social e transparência dos contratos administrativos.
A omissão na publicidade dos contratos fere o direito constitucional de acesso à informação (art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal) e compromete a transparência dos atos administrativos.
NA ESFERA DO SETOR PRIVADO
O aprofundamento ao tema cria uma situação atípica quando a Lei 6.533/78 em seu inciso I do art. 2º diz que: “Artista, o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, […]”. Contudo, a referida Lei e seu Decreto 82.385/78 ao serem direcionados para as “artes cênicas” não atribui ao artista músico a exclusão para si da aplicabilidade da exigência do requisito do “profissional do setor artístico” disposto no inciso II do art. 74 da Lei 14.133/21.
Não poderia o artista músico integrar a relação dos Títulos e Descrição das Funções em que se desdobram as Atividades de Artistas e Técnicos em Espetáculos de Diversões contidos no Quadro Anexo do Decreto 82.385/78 porque o artista músico já tem sua PROFISSÃO REGULAMENTADA na Lei 3.857, de 22 de dezembro de 1960, quando foi criada a Ordem dos Músicos do Brasil.
A referida Lei ao criar a OMB dispôs, também, sobre a Regulamentação do Exercício da Profissão de Músico. Assim, como sua finalidade é a “seleção, a disciplina, a defesa da classe e a fiscalização da profissão do músico”, conforme dispõe o seu art. 1º, não há que se falar da não exigibilidade do registro do artista Músico, como Profissional, sendo este registro, apenas, na Ordem dos Músicos do Brasil.
Como a Lei 3.857/60 é específica para o artista músico, a Lei 6.533/78 trata de regulamentar a profissão do artista cênico, na forma acima já discorrida, tendo de haver seu registro na DRT.
A Lei 3.857/60 em seu art. 16 que “Os músicos só poderão exercer a profissão depois de regularmente registrados no órgão competente do Ministério da Educação e Cultura e no Conselho Regional dos Músicos sob cuja jurisdição estiver compreendido o local de sua atividade”.
Este registro é que lhes garante o exercício da profissão como PROFISSIONAIS, que será provada mediante apresentação da CARTEIRA PROFISSIONAL (art. 17), com validade em todo o território nacional.
A definição de quem compõe a qualidade de MÚSICO PROFISSIONAL está descrito no art. 29 da referida Lei quando os classifica em: compositores, regentes, diretores de orquestra, instrumentistas, cantores de todos os gêneros, entre outros.
Na Lei 14.133/21, ou seja, na esfera pública, acolheu como requisito para contratação por Inexigibilidade profissional do setor artístico e consagrou como PROFISSIONAL os artistas cênicos especificados na Lei 6.533/78 e os artistas músicos especificados na Lei 3.857/60.
O Jurista JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES diz que “A lei refere-se à contratação de artistas profissionais – definidos pelos parâmetros existentes em cada atividade – excluído da possibilidade da contratação direta os artistas amadores. Destarte, só os artistas profissionais podem ser contratados com fulcro nesse dispositivo”.
Esclarece e define ainda que: “[…] O profissional artista deve estar inscrito na Delegacia Regional do Trabalho”.
Abordo, ainda, que ao citar “definidos pelos parâmetros existentes em cada atividade” é de atribuir-se uma definição e entendimento de que este “parâmetro” para se enquadrar o profissional de qualquer setor artístico é imprescindível que ao tratarmos de “cada atividade” temos de denominar de artista músico e artista cênico, no lugar em que os mesmos estão bem delineados e definidos para o exercício regular da profissão, estando cada um dentro da sua “atividade” nas Leis 3.857/60 e 6.533/78, respectivamente, músicos e cênicos.
As referências do Jurista JACOBY FERNANDES em seu trabalho apenas aos artistas cênicos (Lei 6.533/78) não exclui, como acima firmado, de serem os Músicos excluídos da prova do registro profissional que lhe é competente, Ordem dos Músicos, para serem contratados pela Administração Pública. Afirmamos, ainda, que esta prova de registro se torna mais usual nas contratações de artistas pela Administração Pública porque são eles os mais contratados para SHOWS, atendendo ao planejamento das ações culturais desenvolvidas pelo órgão da Administração Pública.
A profissão do músico e seu registro no Conselho Regional da Ordem dos Músicos compreendido em sua geografia de atuação é respaldada na Paraíba pela Lei 7.288 de 27 de dezembro de 2002 onde “isenta de cobrança em Casa de Show todo profissional músico credenciado pelo Conselho Regional da Paraíba – Ordem dos Músicos – Secção Paraíba”, assinada pelo então Governador Roberto Paulino. Esta é mais uma robusta prova de que o músico profissional é aquele credenciado no referido órgão.
O Músico Profissional também está conceituado na Portaria nº 3.347 de 30 de setembro de 1986, do Ministério de Estado do Trabalho, ao aprovar o modelo de contrato de trabalho e nota contratual para músicos profissionais, amparado na Lei 3.857/60 que cria a Ordem dos Músicos do Brasil e que regulamenta o exercício da profissão do músico.
O Sindicato ou Federação representativo da categoria profissional ao tratar do artista cênico que está enquadrado na Lei 6.533/78 c/c o Decreto 82.385/78, em que este em seu art. 21 atribui para os referidos órgãos o poder/dever de “verificar a observância da utilização do contrato de trabalho padronizado, de acordo com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho…”. Desta forma, este poder/dever de fiscalizar o contrato de trabalho da empresa privada para com o artista lhe atribui, também, o poder/dever de fiscalizar o cumprimento do contrato de trabalho oriundo do procedimento licitatório previsto no inciso II do art. 74 da Lei 14.133/21, já que a Lei 6.533/78 prevê em seu art. 35 a exceção de aplicabilidade da Lei para outra forma de regulação que não esteja enquadrada na “legislação do trabalho”, ou seja, CLT; a exceção que assim se tornou em outra forma de regular a aplicabilidade da profissão de artista foi a Lei das Licitações, seja na 14.133/21.
A fiscalização para o cumprimento do artista profissional músico está expressamente definida na alínea c do art. 14 da Lei nº 3.857/60 quando estabelece para os Conselhos Regionais “fiscalizar o exercício da profissão de músicos”. Assim, ao Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil, na sua jurisdição, caberá a competência originária para promover junto aos órgãos da Administração Pública o cumprimento do inciso II do art. 74 da Lei 14.133/21 quanto a contratação de artista profissional. Este poder/dever da Ordem dos Músicos do Brasil através do seu Conselho Regional fortalece a entidade porque promove a conscientização para os músicos da importância da referida entidade e cumprirá com o disposto no art. 16 que é o exercício da profissão devidamente regulamentado.
Conforme expomos, a fiscalização compete originariamente ao Sindicato ou Federação quando se tratar de artista cênico e da Ordem dos Músicos do Brasil através do seu Conselho Regional quando se tratar do artista músico.
Tratamos, portanto, especificamente do setor privado onde só pode ocorrer contratação do ARTISTA PROFISSIONAL que tem seu Órgão de Classe, seja OMB/ASSOCIAÇÃO/SINDICATO.
O artista ou quem o representa precisa ter Capacitação Empresarial para Contratação, tendo que conhecer dos documentos que são exigidos por lei.
Na Capacitação Artística para o Mercado é imprescindível conhecer a Portaria/MTP nº 671, de 08/11/2021, que regulamenta legislação trabalhista na alínea e do inciso II do art.1º: “contrato e nota contratual de músicos profissionais, artistas e técnicos de espetáculo de diversão”; no Inciso IX: “registro profissional”; no Art. 44, conforme disposições da Lei nº 3.857, de 22 de dezembro de 1960, e da Lei nº 6.533, de 24 de maio de 1978, ficam aprovados os modelos de instrumentos contratuais para contratação de músicos profissionais, artistas e técnicos de espetáculos de diversões, denominados:
Art. 45. O contrato de trabalho e a nota contratual deverão ser devidamente preenchidos na forma dos incisos I e II do art. 44, conforme o caso, e constituirão documento comprobatório de rendimentos do músico, artista ou técnico em espetáculos de diversões contratado. (alterado pela Portaria MTP 1.486 de 03/06/2022)
A legislação para o artista profissional na contratação privada é bastante robusta e consideravelmente desconhecida, sem aplicação e, principalmente, sem fiscalização. Vejamos:
CAPÍTULO IX
DO REGISTRO PROFISSIONAL
Art. 123 – Solicitação de registros profissionais à Secretaria de Trabalho do Ministério do Trabalho e Previdência.
Art. 127 – O exercício da profissão de artista ou de técnico em espetáculos de diversões depende de prévio registro na Secretaria de Trabalho do MTP na forma do art. 123.
Direitos Trabalhistas dos Músicos – Lei 3.857/60 e CLT
VÍNCULO EMPREGATÍCIO: não eventual, subordinação e mediante salário
DURAÇÃO DO TRABALHO: art. 41 da Lei 3.857/60 e art. 232 CLT
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PROTEÇÃO CONTRA DEMISSÃO ARBITRÁRIA: 477 CLT
AVISO PRÉVIO: art. 7º, XXI, CF
13º SALÁRIO: art. 7º, VII, CF
O não cumprimento da legislação é uma FRAUDE que está consolidada no mercado artístico onde a lesão só beneficia o contratante, seja bar, restaurante, quiosque, entre outros. O artista profissional, já que o artista amador é impedido legalmente de ser contratado, fica sem seu comprovante de renda e recolhimento dos encargos sociais, levando uma lesão aos cofres públicos pelo não recolhimento de ISS, IR, INSS, entre outros.
A dignidade humana do artista será tudo que venha a proporcionar a aplicação dos “Direitos Culturais”, entendendo que estão na Declaração dos Direitos Humanos (1948). Como afirma Bernardo Novais da Mata Machado: “os direitos culturais são parte integrante dos direitos humanos, cuja história remonta à Revolução Francesa e à sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que sustentou serem os indivíduos portadores de direitos inerentes à pessoa humana, tais como direito à vida e à liberdade.” (MACHADO, 2007) ”.
O cumprimento da legislação em proteção da dignidade humana com aplicabilidade dos seus direitos trabalhistas e sociais é uma perspectiva de evitar retrocessos, ou seja, os artistas lutaram por conquistas e hoje sem a sua efetiva aplicabilidade é uma FRAUDE.
Uma grave violação aos direitos artísticos e humanos está na FRAUDE das Festas Juninas, protegidas pela Constituição Federal, está pela sua estrutura de descaracterização regional da festa levando ao desaparecimento das raízes do forró e dos seus fazedores que são os músicos sem rentabilidade e contratação justa à sua dignidade humana. Esta é uma onda de violência sem precedentes à violação dos direitos humanos com amparo, anuência e realização do Poder Público.
“Os direitos humanos consistem em um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade”.
RICARDO BEZERRA
Medalha do Mérito Jurídico Tarcísio de Miranda Burity
Comenda do Mérito Cultural José Maria dos Santos
Comenda Milton Marques de Medeiros
Medalha Augusto Meira
Advogado, Escritor
Academia Brasileira de Direito
Academia Paraibana de Direito
Academia Paraibana de Letras Jurídicas
Instituto Histórico e Geográfico Paraibano
Instituto Paraibano de Genealogia e Heráldica
Academia de Letras e Artes do Nordeste – Paraíba
União Brasileira de Escritores da Paraíba