Evidenciado o adultério, o amante, pivô da traição, não responde por danos morais

No presente caso, não se discute a ocorrência do dano alegado pelo autor, tampouco o nexo de causalidade entre esse dano e a conduta atribuída ao réu.
A controvérsia jurídica limita-se à suposta ilicitude da conduta consistente na manutenção de relações sexuais com a ex-esposa do autor, das quais resultou o nascimento de uma criança registrada erroneamente como filha do autor.

Entendo, contudo, que não se configura a ilicitude jurídica apontada, requisito indispensável à configuração da responsabilidade civil subjetiva.
Isso porque o conceito de ilicitude — inclusive em sua concepção intuitiva — pressupõe a violação de um dever legal ou contratual que cause prejuízo a terceiro. E não há, no ordenamento jurídico brasileiro, norma de direito público ou privado que imponha a terceiros o dever de zelar pela fidelidade conjugal em relação da qual não façam parte.

Importa destacar que, embora o Direito e a moral compartilhem, por vezes, fundamentos comuns, não se confundem nem se sobrepõem necessariamente.
Enquanto a moral possui campo de incidência mais amplo, o Direito, concebido como conjunto de normas de conduta impostas pelo Estado à sociedade e a si próprio, limita-se às situações juridicamente relevantes, tendo como finalidade precípua a preservação da paz social.

A seu passo, a moral atinge, e por consequência tutela, atos aquém e além do direito. Como é sabido, regras irrelevantes para o direito podem ostentar uma conformação moral, e cujo descumprimento apenas acarreta – se for o caso – uma sanção de foro íntimo ou religioso, como, por exemplo, a não-manutenção de relações sexuais com parentes de grau próximo, ou o não exercer a caridade para quem dela necessita. Por outro lado, o não pagamento de uma dívida prescrita – instituto jurídico de nítido escopo pacificador -, conquanto seja opção dada pelo ordenamento jurídico, não encontra conformação no âmbito da moral ou da ética.

Daí se dizer que até mesmo o exercício de direito pode ofender uma regra unicamente moral.

A norma jurídica, ao contrário do que ocorre com a norma moral, possui traço marcante na coercibilidade, consoante a lição do sempre lembrado Caio Mário, verbis:

“Se a conduta do agente ofende apenas a regra moral, encontra reprovação na sua consciência, e pode atrair-lhe o desapreço dos seus concidadãos. Se a ação implica inobservância da norma jurídica, autoriza a mobilização do aparelho estatal, para a recondução do infrator à linha de observância do preceito, ou para a sua punição. Encarada no ângulo da intensidade, a norma jurídica é dotada de coercibilidade, que não está presente na regra moral, representando esta um estado subjetivo do agente, que pode ser adotado, ou que deve ser adotado voluntariamente, enquanto que a obediência ao preceito de direito é imposta coercitivamente pelo ordenamento jurídico. (Instituições de direito civil, vol. I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 9)”

Em realidade, a norma moral se presta a um aperfeiçoamento pessoal, para a realização de um bem, cuja adjetivação como tal decorre unicamente da subjetividade de quem age, ao passo que a norma jurídica, quando proíbe ou limita, está a impor uma regra de conduta exigível, cujo descumprimento tem a virtualidade de acionar a força estatal com vistas ao retorno do status quo.

No tocante ao conceito de ato ilícito, o renomado Pontes de Miranda esclarece:

“A concepção brasileira do “objeto ilícito” (art. 145, II, 1ª parte) de modo nenhum deixa ao juiz margem a consultar o seu íntimo, para dizer se o objeto (ou o fim) é imoral. Não se poderia ter po nulo o contrato em que se prepara monopólio, ou se assegura monopólio de determinado produto; posto que as leis penais e administrativas possam incidir nos atos de abuso do poder econômico e apontar certos objetos de contrato, no sentido do art. 145, II, 1ª parte, como ilícitos. Aliás, sempre que o objeto não é imoral em si mesmo, ou não é imoral o motivo que se fez relevante no conteúdo do ato jurídico, não há nulidade por ilicitude. A doação que fez o violador, ou o que seduziu, ou o que teve relações sexuais com a donatária, se posterior ao ato tido por imoral, é válida. Não é válida a doação para que o donatário cometa ato imoral. (Tratado de direito privado, tomo IV. Campinas: Bookseller, 2000, p. 195)”

Historicamente, a punição do adultério esteve majoritariamente centrada na figura da mulher, especialmente diante da incerteza que poderia recair sobre a paternidade dos filhos. A legislação mosaica, por exemplo, previa a pena de morte por apedrejamento. No direito romano, a Lex Julia de Adulteriis impunha a pena de relegação, conferindo ainda ao pai o direito de matar a filha flagrada em adultério. Já no direito germânico, aplicava-se igualmente a pena capital.

Quando analisado sob a ótica do direito penal, o adultério sempre foi considerado crime de concurso necessário, ou seja, exigia a participação de duas pessoas de sexos opostos, sendo ao menos uma delas casada. O Código Penal Brasileiro, em sua redação original, previa o adultério como crime que atentava contra o casamento (art. 240), dispositivo que foi revogado pela Lei nº 11.106/2005.

Contudo, tanto antes quanto após essa revogação, a doutrina civilista tem majoritariamente reconhecido que, nas relações civis, apenas o cônjuge infiel pode ser responsabilizado por eventual dever de indenizar, seja por danos materiais, seja por danos morais.

A jurisprudência vem seguindo essa linha: REsp 412.684/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA; REsp 742137/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA; REsp 37051/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA.

E mais:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ADULTÉRIO. AÇÃO AJUIZADA PELO MARIDO TRAÍDO EM FACE DO CÚMPLICE DA EX-ESPOSA. ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE NORMA POSTA.

1. O cúmplice de cônjuge infiel não tem o dever de indenizar o traído, uma vez que o conceito de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual, do qual resulta dano para outrem, e não há no ordenamento jurídico pátrio norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte.
2. Não há como o Judiciário impor um “não fazer” ao cúmplice, decorrendo disso a impossibilidade de se indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e não moral – que assim determine. O réu é estranho à relação jurídica existente entre o autor e sua ex-esposa, relação da qual se origina o dever de fidelidade mencionado no art. 1.566, inciso I, do Código Civil de 2002.
3. De outra parte, não se reconhece solidariedade do réu por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do autor, tendo em vista que o art. 942, caput e § único, do CC/02 (art. 1.518 do CC/16), somente tem aplicação quando o ato do co-autor ou partícipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos.
4. Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 1.122.547/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/11/2009, DJe de 27/11/2009.)

No caso tratado nos autos, não há como o Judiciário impor um “não fazer” ao réu, decorrendo disso a impossibilidade de se indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e não moral – que assim determine. Por outro lado, o réu é estranho à relação jurídica existente entre o autor e sua ex-esposa, relação da qual se origina o dever de fidelidade mencionado no art. 1.566, inciso I, do Código Civil de 2002. O casamento, se examinado tanto como uma instituição, quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relação aos celebrantes e seus familiares, não beneficiando nem prejudicando terceiros. É absolutamente natural que, em razão da recíproca confiança que, de regra, existe entre os cônjuges, espera-se uma fidelidade recíproca, de cuja violação resulta, presumidamente, dor, sofrimento, desvalor próprio e decepção. Com efeito, no caso de adultério, a dor moral experimentada pelo cônjuge traído decorre, eventualmente e se for o caso, dessa quebra de confiança preexistente entre os cônjuges, e não do ato praticado por terceiro, considerado em si mesmo, de quem nada se esperava.

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