Em uma decisão monocrática proferida em 08 de abril de 2026, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu o agravo em recurso especial nº 3159828 – SC, concedendo provimento para absolver um contribuinte acusado de apropriação indébita de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A deliberação do Ministro Relator reforça o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e seguido pelo próprio STJ, que exige a comprovação do dolo específico de apropriação e da contumácia para a caracterização do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

A controvérsia central do caso girou em torno da tipificação penal da conduta de deixar de recolher o ICMS declarado, mas não pago. O contribuinte havia sido condenado em instâncias anteriores com base na inadimplência do tributo. Contudo, o Ministro Relator, ao analisar o recurso, ponderou que o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina contrariou a orientação jurisprudencial que rege a matéria. Segundo a tese fixada pelo Plenário do STF no Recurso em Habeas Corpus (RHC) n. 163.334, de 2019, o contribuinte incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, apenas se a ausência de recolhimento ocorrer de forma contumaz e com dolo de apropriação.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RHC n. 163.334/SC, estabeleceu que a mera inadimplência do ICMS não é suficiente para configurar o crime. É imperativo demonstrar que o contribuinte agiu com a intenção deliberada de se apropriar do valor do tributo que foi cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, mas não repassado aos cofres públicos. Essa tese enfatiza que o valor do ICMS não integra o patrimônio do comerciante, que atua apenas como depositário, devendo recolher o montante após as devidas compensações. A interpretação restritiva do tipo penal visa evitar a criminalização de devedores que enfrentam dificuldades financeiras pontuais, focando naqueles que adotam a inadimplência como um verdadeiro *modus operandi*.

Para a caracterização do dolo de apropriação e da contumácia, o STF indicou que são necessárias circunstâncias objetivas factuais. Tais elementos podem incluir o inadimplemento prolongado sem tentativas de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de esforço para regularizar os débitos e o encerramento irregular das atividades da empresa, bem como a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado. A simples constatação da dívida, portanto, não é prova bastante do elemento subjetivo exigido.

O Superior Tribunal de Justiça tem acompanhado essa linha de entendimento. Precedentes como o Agravo Regimental no Recurso Especial (AgRg no REsp) n. 1.943.290/SC e o Agravo Regimental no Habeas Corpus (AgRg no HC) n. 609.039/SC reiteram que, na ausência de elementos que comprovem a contumácia e o dolo de apropriação, não é possível manter uma condenação por apropriação indébita de ICMS. A reiteração da conduta por um período prolongado, por exemplo, por doze meses consecutivos, pode ser indicativa de contumácia e do uso indevido do dinheiro devido ao Estado para a manutenção das atividades empresariais.

No caso específico analisado, o Tribunal de origem havia inferido o dolo apenas a partir da inadimplência de um valor determinado de R$ 40.676,64, sem apresentar outros elementos probatórios que pudessem indicar a intenção de apropriação. Diante dessa falha em demonstrar o elemento subjetivo específico exigido pela jurisprudência do STF e do STJ, o Ministro Relator concluiu pela inviabilidade da condenação. A decisão destaca a importância da análise pormenorizada das provas para distinguir a mera inadimplência de uma conduta criminosa intencional contra a ordem tributária.

Com base nesse entendimento, o Ministro Relator, fundamentando-se no artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea “c”, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial. O resultado foi a absolvição do réu, com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Civil, que se refere à ausência de constituição do fato como infração penal quando aplicado ao contexto criminal, por não haver elementos suficientes para a tipificação do crime em questão.

Extrai-se da decisão monocrática do e. ministro-relator:

Neste STJ, em igual sentido, há precedentes que aplicam exatamente a ratio firmada pelo STF, do que são exemplos os seguintes julgados: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA NÃO CONSTATADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO DE RESTABELECER A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. ‘O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’ (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei). 2. Inexistindo demonstração, no acórdão recorrido, da contumácia e do dolo de apropriação, é inviável o restabelecimento da condenação. 3. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no REsp n. 1.943.290/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.) “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA VIVENCIADA NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 18/12/2019, julgou o RHC n. 163.334/SC fixando a tese de que ‘o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 ‘ – Informativo n. 964 do STF, divulgado em 5 de fevereiro de 2020. Prevaleceu a compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020) […] 4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12 (doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame, transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz. […] 7. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC n. 609.039/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)

Fonte: Rota da Jurisprudência – APET
Referência: Decisão Monocrática no AREsp 3159828
Data da publicação da decisão: 13/04/2026

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