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Ativismo judicial: herói ou vilão?

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, o mundo acompanhou o avanço da justiça constitucional sobre a política, resultado na tomada de decisões, pelo Poder Judiciário, sobre questões de grande importância e repercussão social.

Passado o período nazista que estampou a Segunda Grande Guerra, os direitos constitucionais que, antes, eram mais pragmáticos, passaram a ter importância elevada para os Estados que, por sua vez, adotaram a postura de exigência de efetividade de tais garantias. Este avanço dos direitos fundamentais teve origem nos Tribunais europeus e na Suprema Corte americana.

O ativismo judicial chegou ao Brasil na Constituição Federal de 1891, que atribuiu ao Poder Judiciário atribuições outrora pertenciam a outros Poderes, como o Judicial Review (ainda que, antes disto, em 1890, o instituto tivesse sido implantado por aqui). A autonomia concedida ao Judiciário pela referida constituição, que permitiu aos juízes a tomada de decisões sem observar o próprio texto constitucional, foi tamanha que gerou crises no sistema federativo, ante o encolhimento do governo central.

A segunda Constituição Republicana, em 1934, trouxe ao ordenamento jurídico nacional importantes mecanismos de controle de decisões contrárias ao texto constitucional, como o mandado de segurança e o recurso extraordinário. Estas ferramentas seguem em vigência.

Nesta primeira fase (da Proclamação da República até a Constituição de 1934), era majoritária a ocorrência da autocontenção judicial. A interpretação das leis, pelo Supremo Tribunal Federal, acontecia de forma literal e limitada. Não havia análise concreta do mérito das decisões advindas dos demais poderes. Além disto, muitos direitos fundamentais, que não constavam expressamente na Constituição, foram ignorados ou não reconhecidos. O controle de constitucionalidade era mitigado.

Com o esvaziamento dos Poderes, representado pela Constituição Federal de 1937, a jurisdição constitucional foi apequenada no Brasil, deixando de existir momentaneamente. Somente foi retomada com a promulgação de uma nova carta Constitucional em 1946. A situação perdurou durante a vigência da Constituição de 1967, que reproduziu os mecanismos de controle constantes na Constituição anterior.

No mundo, a Constituição Alemã, promulgada logo após o término da segunda Grande Guerra, obedeceu a uma certa celeridade, com o objetivo imediato de evitar o retorno ao estado Hitleriano, e, dada a pressa em sua promulgação, surgiram algumas lacunas. Mesmo assim, teve importância para o mundo como um todo, posto que foi a primeira constituição que se preocupou com os direitos sociais, seguida da Constituição Mexicana, lançada logo após.

No Brasil, tivemos uma certa coincidência com a Constituição de Weimar, posto que, findo o período de regime ditatorial e passando para uma democracia plena, houve uma modificação na Carta da República, que buscou absorver de forma latente os direitos sociais, a ponto de ser tida como uma constituição cidadã, nome dado à Nossa Carta da República.

Acerca do ativismo judicial, as mudanças trazidas pela novel Constituição foram cruciais e podem ser representadas pelo surgimento do mandado de injunção, pelas alterações na legitimidade para provocar o controle concentrado de constitucionalidade e  a fiscalização e o combate às normas inconstitucionais por meio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A partir da Carta de 1988, o Supremo Tribunal Federal assumiu o papel de guardião da Constituição, de modo que apenas questões afetas às disposições constitucionais devem ser debatidas no referido Tribunal.

Esta segunda fase tem como marco, justamente, pela expansão do ativismo judicial no Brasil. Com isto, o STF passou a reconhecer e validar a existência de direitos fundamentais implicitamente constantes na Carta Constitucional, como, exemplificativamente, o direito de greve. Tornou-se o STF um órgão político e progressista, que buscava proteger os direitos das minorias e dos grupos vulneráveis, e que muitas vezes confrontava os interesses dos outros poderes, especialmente durante os períodos de ditadura militar e de redemocratização.

Neste período, em razão de um regime forte e adentramento da Democracia e pelo enfraquecimento do Poder político de modo geral, muitas vezes se buscou o Poder Judiciário para decidir situações diversas. Pelo momento em que o País vivenciava, tal situação fora aplaudida pela comunidade, bem como pelos próprios poderes, razão pela qual, não se pode deixar de observar que muitas situações de ordem Legislativa foram judicializadas e, assim, Judiciário tomou as decisões necessárias para suprir lacunas e necessidades.

O aumento do poder do STF (e, consequentemente, do Judiciário) na garantia e defesa dos direitos dos cidadãos representou oposição à inércia muitas vezes percebida no Poder Legislativo que, tendo a função de editar leis que regulassem ou resguardassem direitos sensíveis, não o fez. O silêncio do legislador e a necessidade de promulgação de regramentos indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais arrastaram para o Poder Judiciário, pela judicialização, o poder de decidir, legislando sobre estes temas.

A partir da Constituição Federal de 1988 até a atualidade, marcou a consolidação do ativismo judicial e o papel do STF como supremo guardião constitucional, com o surgimento de novas ferramentas de controle, destacando-se a ADPF e a ação declaratória de constitucionalidade.

A terceira fase, que vai da Constituição de 1988 até os dias atuais, é marcada pela consolidação e pela intensificação do ativismo judicial. O STF ganhou novas competências e instrumentos para exercer o controle de constitucionalidade, como a modulação temporal dos efeitos das decisões, ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a súmula vinculante e a repercussão geral.

Além disto, passou o Judiciário a decidir, diante do silêncio do Poder competente – o Legislativo, acerca de temas polêmicos e sensíveis que urgiam regulamentação, como, a título exemplificativo, a interrupção da gestação em caso de anencefalia, questões de demarcação de terras indígenas, as cotas raciais e sociais, a união homoafetiva, a extraterritorialidade da lei penal e a prisão em segunda instância.

O STF passou, então, a inovar na legislação, com o objetivo de tampar as lacunas deixadas pelos outros poderes. Vê-se, em outras palavras, o apequenamento dos Poderes Legislativo e Executivo, face o crescimento da força do Judiciário, notadamente pelo silêncio dos primeiros.

De forma simplória, ativismo e autocontenção são duas faces da mesma moeda. Enquanto o ativismo judicial corresponde à adoção, pelo Judiciário, de uma postura ativa, em que o julgador decide questões outrora não enfrentadas pelos demais poderes – e que, por isto, carecem de regulamentação, a autocontenção se caracteriza como a limitação do judiciário em interpretar restritivamente a norma constitucional, sem inovações significativas.

Assim, o ativismo judicial representa um modo de interpretação constitucional que se afigura como proativo, de modo que, ao interpretar o texto constitucional, o Judiciário expande o seu sentido, o seu alcance. O ativismo judicial é uma ferramenta de grande valia no desenvolvimento dos direitos fundamentais no cenário atual do Brasil.

Sobre a autocontenção (juditial self-restraint), Barroso (2008) aduz que

O oposto do ativismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas.

Em suma, a diferença mais clara entre o ativismo judicial e a autocontenção judicial é que “o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A auto-contenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas” (Barroso, 2008).

O ativismo judicial pode ser dividido entre difuso e concreto. O ativismo difuso se refere às tomadas de decisões acerca da constitucionalidade de uma norma. Já o ativismo concreto é aquele que ocorre no caso específico, onde o juiz decide a constitucionalidade da noma aplicada ao caso dos autos.

Neste norte, o Judiciário brasileiro, a exemplo de outros países, levanta a tese de uma nova interpretação à Constituição sob o pálio da dinâmica do direito, posto que sobre fatos que ocorreram a tempos idos, adota-se uma nova visão nos tempos atuais, dando margem ao Judiciário fazer uma interpretação néofita da legislação existente.

Tal interpretação, tão bem defendida pelo Ministro Barroso, vem dando margem de forma mais ampla, quando então o judiciário começa a avançar em decisões segundo sua interpretação, muitas vezes fugindo dos ditames da nossa Lei Maior. Ou seja, decidindo de forma que afronta diretamente a Constituição.

Referida situação coloca em risco grande parte da segurança jurídica, vez que não tardará de acontecer um efeito cascatas, tornando o juiz Senhor Maior das situações que são postas ao seu julgamento, podendo dar uma interpretação divergente da determinação legal.

Freitas (2021) discorre sobre as vantagens, desvantagens e limites do ativismo judicial. Para ele, o ativismo é uma valiosa ferramenta quando, sendo utilizada pelo Judiciário, impulsiona os demais Poderes à ação necessária. Por outro lado, não se mostra tão interessante assim quando o magistrado, se valendo do poder, invadem as outras esferas, trazendo consequências indesejadas.

Ainda segundo Freitas, um magistrado pode ser ativista tanto pelo desejo de ser agente de transformação social como por sentimentos, às vezes desconhecidos pelo próprio juiz, de vaidade, vingança ou desejo de se tornar popular. O magistrado, ao exercer o ativismo, deve se lembrar sempre da divisão de Poderes de Montesquieu, sem confundir autonomia (que cada um dos Poderes possui) com soberania (de um Poder sobre o outro, o que não pode existir no modelo político e constitucional atual). Nenhum Poder deve se sobrepor a outro.

 

João Batista Vasconcelos

Juiz de Direito

Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba – UFPB

Doutorando em Direito pela Universidade de Marilia – UNIMAR

 

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