Há certo desconforto em se definir direitos fundamentais, pois assim como ocorre com a expressão “direitos do homem”, a maior parte das tentativas resulta em definições tautológicas . Costuma-se referir, dogmaticamente, aos direitos fundamentais, como uma questão essencial que se confunde com a própria noção de Estado Constitucional, na medida em que assim assinala a disposição da Declaração Francesa de 1789 que afirma que “toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não possui Constituição”.

Nessa dimensão, cumprem o papel de legitimação do poder estatal , traduzidos em “funções estruturais de suma importância para os princípios conformadores da Constituição”, como salienta Segado, após remeter à opinião de Hans-Peter Schneider, de que aqueles constituem “conditio sine qua non” do Estado Constitucional Democrático . Gilmar Mendes, referindo-se ao pensamento de Konrad Hesse, afirma que pelo direitos fundamentais não são apenas assegurados direitos subjetivos, mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática .

Esse pensamento se coaduna à observação de que, no caso do nosso direito (constitucional) positivo, os princípios e normas constantes do Título II da Constituição Federal de 1988 (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”), apresentam uma interdependência para com aqueles princípios estruturantes do Título I do texto constitucional (“Dos Princípios Fundamentais”) .

Como conteúdo, os direitos fundamentais expressam os valores considerados principiais da nossa cultura , tendo como significação mais próxima, a própria dignidade humana . Assim correspondem ao continuum de direitos às condições mínimas de existência humana digna, que não podem ser objeto de intervenção do Estado, mas que, simultaneamente, demandam prestações estatais positivas . Nessa perspectiva, os direitos fundamentais possuem a característica de direitos públicos subjetivos, ou seja, posições jurídicas ocupadas por seu titular perante o Estado .

A concepção de uma área intangível de direitos, que caracteriza as liberdades públicas negativas de limitação da atuação do Estado, provém, solenemente (e, de maneira prospectiva, constitucionalizada), da citada Declaração de direitos , e corresponde a uma primeira vertente de direitos fundamentais. São os chamados de direitos de defesa.

A segunda concepção diz respeito ao clamor da intervenção estatal, por meio de prestações assistenciais fulcradas nas necessidades da coletividade, com apoio nos ventos socialistas do Século XIX . São, por assim dizer, mecanismos de imposição de prestação, por parte do Poder Público, de providências de índole social.

Em um só esforço, os direitos fundamentais podem ser conceituados como normas jurídicas legitimadoras da ordem constitucional e de sublevação de direitos subjetivos, cujo escopo maior é a preservação da dignidade humana .

Esse é, no entanto, o paradigma básico de uma abordagem teorética dos direitos fundamentais. Um approach mais amplo e qualificado demanda a adoção de certos modelos referenciais formulados pela doutrina, onde têm espaço, várias perspectivas de focalização, dentre elas, a filosófica, a histórica, a ética, a jurídica e a política, como aponta Bobbio .

Ao passo em que a opção pela visão da dogmática jurídica é a solução mais funcional para a abordagem do assunto, decerto, outros pormenores, oriundos de campos de formulação diversos, serão empregados na busca de uma contextualização que tornem aptos os resultados, ao final, pretendidos.

Com efeito, alerta-se, ainda, para o fato de que os limites objetivos dessa brevíssima linha definitória básica não comportam um carga de informações suficientemente profunda para esgotar os pontos e contrapontos aqui centrados, não raras vezes, afeiçoados de imensa complexidade, a qual inviabilizaria, inclusive fisicamente, o seu exaurimento temático –complicador presente até mesmo em obras que cuidam, exclusivamente, do assunto, como é o caso confessional do multicitado trabalho de Ingo Sarlet .

O corte epistemológico necessário, traduzido na perspectiva jurídico-positiva e na senda de uma pronta afirmação do conteúdo dos direitos do cidadão, não pode prescindir da ampla análise que deve permear a construção de instrumentos dogmáticos suficientes para a efetivação dos direitos fundamentais. Uma vez já suficientemente caracterizada a superação do constitucionalismo clássico, onde pontificaram os ideais revolucionários burgueses, de acentuado individualismo, passando pelas experiências de uma social-democracia, em que o Estado equaliza o jogo democrático para o bem estar social de todos, o problema dos direitos fundamentais gravita na órbita da efetivação da cidadania.

Na perspectiva em que se busca, contemporaneamente, dotar os direitos fundamentais de garantias plenas e efetivas, através de normas de direito constitucional positivo , o acesso à via judiciária, pontificado pelo próprio direito de ação, se caracteriza como um importante ponto de partida, um status, para a concretização dos valores ínsitos ao sistema jurídico-constitucional .

Com essa inclinação, desde que Couture destacou a relação interfacial existente entre constituição e processo , esse último elemento passou a ser a instituição pública constitucionalizada do controle tutelar dos pronunciamentos judiciais .

Portanto, é na Constituição que o Poder Judiciário deve buscar o referencial argumentativo de aplicabilidade lógico-legitimante das decisões que impliquem a valoração dos direitos civis, políticos e sociais. Um dos caminhos para tal empresa é a busca por uma hermenêutica contextualizada com as transições de paradigmas que ora se impõem, especialmente a partir de uma maior aproximação da semiótica jurídica, cada vez mais implicada na compreensão e estruturação do direito, tal como a filosofia da linguagem no seu papel de construção das relações humanas.

Sem esquecer, é claro, da hoje permanentemente reclamada interpretação principiológica, em que se reconhece a plena e audaz carga de normatividade e argumentatividade dos princípios.

Em similar proporção, necessária a busca da concretização jurídica ou metódica estruturante, de Friedrich Müller, que propõe, em síntese, uma configuração procedimental-interpretativa de produção da norma jurídica, que não preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmáticos (seu correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que são os elementos naturais e sociais constantes do caso concreto .

Posicionando-se os aplicadores jurisdicionais nesta direção, é possível antever um sensível incremento da inclusão social e do efetivo exercício da cidadania. O tema não é novo e nem sequer inspira qualquer possibilidade de exaurimento . O importante é tanto refletir, quanto alcançar, verdadeiramente, fazer valer o compromisso ético que deve permear a relação entre Judiciário e a sociedade, cuja plena defesa recai sobre o Estado.