Locação e licença
de uso de programas de computador são institutos conceitualmente e
juridicamente distintos. E, os produtores e distribuidores de programas [b]não estão[/b] autorizados a utilizar-se da locação de programas, mas, sim, como determinam as leis [b]9.609 e 9.610[/b], de [b]19/02/98, [/b]e como orienta o Código Civil Brasileiro: D[b]evem licenciá-los[/b] para uso, de forma temporária ou definitiva, com pagamentos mensais, anuais, de uma só vez, entre outras opções.
Os Arts. 7º e 9º, [i]caput,[/i] da Lei do Software determinam que se utilize a modalidade de licença de uso – e não locação – assim, [i]verbis:[/i]
[i] [/i]
[b][i]Art.
7. O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento
fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as
respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legivel
pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada. [/i][/b]
[b][i]………………………………………….[/i][/b]
[b][i]…………………………….[/i][/b]
[b][i]Art. 9. O uso de programa de computador no Pais será objeto de contrato de licença.[/i][/b]
[b][i] [/i][/b]
Diz o [b]Art. 565,[/b] do Código Civil:
–
|
[b][i]“Na
locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo
determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa
retribuição”. [/i][/b]
Como define a lei
civil, o aluguel trata do uso e gozo de coisa não fungível, ou
infungível. Programa de computador ou software, considerando-se como tal
a expressão do programa identificada na cópia utilizada, por definição,
além de ser do âmbito da propriedade intelectual, regido pelas leis dos
Direitos Autorais, é coisa móvel e fungível, em acordo com o que
definem o [b]Código Civil, Art. 85[/b] e a [b]Lei nº 9.609/98[/b], [b]Art. 1º,[/b] parágrafo único.
A licença ou
cessão de uso, como praticada na área de software é ato ‘inter vivos’,
oneroso ou gratuito, pelo qual uma pessoa, o licenciante ou cedente,
transfere a outrem, o licenciado ou cessionário, o crédito ou direito de
uso de que é titular acerca de um bem [u]fungível[/u], de caráter intelectual ou imaterial.
A fungibilidade do
programa de computador, ou sua propriedade de ser substituído sem perda
de qualidade ou quantidade, reside no fato de que desde que ele
solucione o problema humano – de quem o adquiriu para usar –, ficam
totalmente satisfeitos os direitos do adquirente. Em programas, o que
interessa ao consumidor é ter um que atenda ao que foi combinado, que
execute as funções conforme o licenciante e o licenciado (ou cedente e
cessionário) contrataram, ou seja: programas de computador “… podem
substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”.
Desta forma, eles são fungíveis.
Mais uma razão
para o descabimento da “locação” de programas reside na inaplicabilidade
do instituto do aluguel (ou “aluguer”), figura existente no direito das
locações, prevista no [b]Art. 565[/b] e outros, do [b]Código Civil[/b] e regulada por uma tradicional e extensa legislação própria, que trata de maneira específica de móveis e imóveis.
O licenciado, ou
cessionário de um programa de computador, paga na periodicidade
combinada (anual, mensal, bimensal, semestral ou qualquer que seja),
pelo direito de usar o programa, uma remuneração relacionada com os
direitos autorais, denominada “royalties”. Na relação jurídica entre
licenciante e licenciado, busca-se proteger a propriedade intelectual do
titular dos direitos sobre o programa. Além do simples uso do programa
pode, ou não, existir o direito de tirar cópias para o comércio, o
direito de transferir o programa para outros, o direito de receber
atualizações na forma de novas versões ou novos “releases” e outros.
A cessão ou
licença de uso de programa de computador possui as figuras do autor,
cedente, ou licenciante e do cessionário, licenciado, ou usuário,
instituídas pelas já mencionadas leis que lhes cambem. Na locação, por
seu turno, encontram-se tradicionalmente o locador e o locatário. Essas
figuras jurídicas são submetidas a conceitos e direitos específicos,
tradicionalmente conhecidos.
Fornecedores de
software tendem a denominar as cessões de uso de “locação” quando querem
que os pagamentos sejam feitos em bases mensais, bimensais ou em
qualquer outra periodicidade. E, temem que as licenças ou cessões apenas
estabeleçam pagamentos de uma só vez, com transferência permanente do
programa. Assim, confundem-se com a aparente identidade entre ambos os
institutos.
Por fim, licenças e
cessões de uso de programas podem ser celebradas em bases provisórias
ou permanentes e com pagamentos mensais, assemelhando substancialmente
seus efeitos práticos aos do aluguel, sem que sejam considerados
aluguéis ou submetam-se a qualquer tipo de legislação já existente
específica sobre aluguéis.