As linhas que seguem, procuram dar alguns passos em direção a um assunto que a um só tempo é tormentoso e apaixonante, qual seja, o contrato de gestão. Não se procura com as considerações abaixo lançadas, exaurir o assunto (até porque seria muita pretensão do subscritor deste artigo), mas sim lançar a semente da discussão sobre o tema.

1. O Estado e os serviços públicos

A atuação estatal na execução de serviços públicos necessita, seguindo tendência mundial, de buscar a eficiência do setor público por meios capazes e eficazes para alcançar, com agilidade e presteza, o bem comum, o que redunda em prestar serviços à comunidade a fim de manter íntegro o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1°, inciso III, da Constituição Federal, não podendo perder de vista que o ideal estatal é alcançar o bem comum partindo do pressuposto que cada um componente da sociedade abre mão de parte de sua liberdade em proveito do bem comum que tem, no Estado, o seu regulador, afinal “qual é o fim de uma associação política, senão a conservação e a prosperidade de seus membros” (Rousseau).

Exatamente com vistas a essa eficiência do setor público, a emenda constitucional n° 19/98 fez acrescentar, no caput do art. 37 da Constituição da República, o princípio da EFICIÊNCIA como balizador dos fins do Estado. Não é demais aqui salientar que o denominado princípio da eficiência, previsto no citado preceito constitucional, na realidade, é objetivo a ser perseguido pelo administrador público, haja vista não se tratar de um fim em si mesmo, senão um fim a ser alcançado por meio de medidas governamentais aptas a atender aos anseios da coletividade, o que viria indubitavelmente servir de anteparo às expectativas sociais mais justas.

2. O contrato de gestão como meio de execução de serviços públicos

Passados alguns anos o Estado brasileiro, já atrasado no cenário internacional, viu-se frente à premente necessidade de agilizar sua atuação, notadamente no que concerne à prestação de serviços públicos, desatrelado das peias tecnocráticas, nascendo, dessa busca de melhor atingir as metas sociais, a emenda constitucional n° 19, de 4 de junho de 1998, que trouxe ao texto constitucional brasileiro a moderna figura do contrato de gestão. Não se pode olvidar, nesse momento, que o Estado pós-moderno deixa de ser visto como o centro de uma organização política unitária e centralizada estruturado em seus tradicionais elementos constitutivos (território, povo e soberania), devendo ser visto como um aglomerado de entes autônomos difusos onde se constrói o verdadeiro Estado através de estruturas auto-organizatórias como as associações, entidades de classe, sindicatos e demais instituições da sociedade civil (hoje normalmente denominadas de ONG), que não mais são que atuação paralela ao Estado na busca de execução de objetivos que antes era prerrogativa exclusiva do Estado.

Nesse contexto, e com os olhos voltados a essa noção de Estado, é que se deve conceber o contrato de gestão a moderna reestruturação do Estado brasileiro, para tanto a reforma constitucional de forma lúcida buscou redimensionar o Estado brasileiro. Portanto, não se tratou apenas de uma reforma de institutos de direito administrativos como muitos vêem, mas sim, trata-se de uma verdadeira reestruturação da noção de Estado, em uma nítida busca promover de forma eficiente a busca do tão sonhado bem comum da comunidade.

Deve ser salientado que, antes da citada reforma constitucional, apesar de não haver expressa previsão constitucional do chamado “terceiro setor” para execução dos serviços públicos, a Lei n° 9.637, de 15 de maio de 1998, já previa a figura do contrato de gestão

Essa lei teve sua constitucionalidade questionada pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Partido Democrático Trabalhista na Adin n° 1923-5, encontrando-se atualmente com vista regimental ao Excelentíssimo Senhor Ministro Nélson Jobim. Apenas o Ministro Ilmar Galvão deu seu voto pelo indeferimento da cautelar pleiteada, vale dizer, pela constitucionalidade do dispositivo questionado. Tudo indica que a citada lei caminha para a sua declaração de constitucionalidade, até porque percebe-se que o Guardião da Constituição tem evoluído em busca de construir uma constituição que vise alcançar os mais altaneiros fins do Estado.

3. O contrato de gestão e sua adaptação ao texto constitucional

Para entendermos o alcance e a aplicabilidade do contrato de gestão no direito brasileiro, mister se fazem algumas considerações a respeito da interpretação constitucional.

A constituição não é mero instrumento jurídico que se sobrepõe aos demais textos normativos de um Estado (concepção de Kelsen), mas antes de tudo é um texto político que deve ser interpretado à vista dos fins do Estado. Não se quer com isso defender ilegalidade ou excessos, que devem ser rigorosamente freados e punidos pela forma legalmente instituída, mas o que se deve buscar é um estudo do novo instituto (contrato de gestão) e seus fins.

O Congresso Nacional, atendendo a imposições de ordem prática, promulgou, em 4 de junho de 1998, a emenda constitucional n° 19, que, entre tantas mudanças, reconheceu a descentralização dos serviços públicos por intermédio do instituto do contrato de gestão, veja-se que se fala de reconhecimento, não de criação, pois a praxe administrativa já impunha a formalização, por leis ou outros instrumentos jurídicos que se fizessem necessários (in casu reforma constitucional), de meios intrumentalizadores da descentralização administrativa capaz de solucionar esse grave problema de prestação eficiente e com qualidade dos serviços públicos; assim impõe o Estado moderno.

A emenda constitucional antes citada fez incluir o § 8°, que assim veio vazado, verbis:

“§ 8° – A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado mediante seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.” (grifos não constam no original).

Aí temos, finalmente, de modo incontrastável, a figura, agora formalizada no texto constitucional, do CONTRATO DE GESTÃO, já de grande utilização na França, nas décadas de 70 e 80.

A doutrina dá alguns passos, ainda tímidos é certo, na tentativa de entender o contrato de gestão, e até mesmo de aceitá-lo, pois toda mudança é sempre tratada como muita reserva por nossos juristas.

É necessário, neste momento, transcrever o pensamento de Maria Sylvia de Pietro sobre o CONTRATO DE GESTÃO, a fim de que se possa explorar esse novel instrumento jurídico, assim como as questões que mais suscitam dúvidas. Confira-se:

“Não é fácil discorrer sobre o tema, por diversas razões: em primeiro lugar, porque ele é novo no direito brasileiro, sendo pouco tratado pela doutrina e praticamente inaplicado no âmbito judicial; em segundo lugar, porque ele não está disciplinado, de forma genérica, no direito positivo, a não ser em leis esparsas relativas a contratos específicos com entidades determinadas; em terceiro lugar, porque ele assume diferentes contornos, conforme o interesse da administração pública em cada caso; em quarto lugar, porque, inspirado no direito estrangeiro, adapta-se mal à rigidez de nosso direito positivo. A França, que parece ter sido o berço do instituto, tem um direito administrativo em grande parte jurisprudencial, muito menos legislado do que o nosso, deixando muito mais espaço para as inovações feitas pela Administração Pública.

Aqui no Brasil o contrato de gestão tem sido um desses temas em que a aplicação prática antecede o labor legislativo e exige todo um trabalho de interpretação e, mais do que isso, de acomodação de um instituto novo ao ordenamento jurídico vigente. E as dificuldades não são pequenas para o estudioso do direito, em face de um sistema jurídico-constitucional rígido, que praticamente fecha todas as portas para qualquer tipo de flexibilização nas formas de atuação da Administração Pública. As poucas frestas deixadas pelo legislador vão servindo de caminho para os tecnocratas, na tentativa de modernizar a Administração Pública, tornando-a mais eficiente.” (In Parceiras na Administração Pública, 3ª edição, pág. 188 e ss, Editora Atlas, 1999, p. 188).

Esclareça que a denominada rigidez constitucional em matéria administrativa não fecha as portas por completo a instrumentos novos para a consecução dos fins previstos na Constituição, senão seríamos obrigados a afirmar que o texto constitucional não passa de instrumento jurídico estático, o que não se coaduna com o moderno direito constitucional que vê na mutação constitucional (alteração material do texto constitucional sem sua alteração formal alcançada pelo construtivismo jurisprudencial da constituição).

A interpretação constitucional talvez seja a que mais exige da hermeneutica jurídica a fim de se alcançar sua vontade real. Uma coisa é certa, a mais rudimentar das interpretações é a exclusivamente literal, esta desaconselhada em qualquer ciência, notadamente a jurídica, razão pela qual se deve perquirir a vontade constitucional, e tal só se alcança com a análise do sistema constitucional. Com isso, não se pode ficar preso apenas à interpretação literal, haja vista que a hermenêutica da constituição deve ser vista mais como uma teoria material dessa carta do que como uma simples busca do que foi escrito em seu texto; o que se deve investigar com a interpretação da Constituição, por suas características peculiares, é a sua construção; utilizando-se da técnica interpretativa, isso em decorrência do conceito aberto das normas constitucionais, onde o que se deve perseguir é atingir os fins constitucionais para construção de uma sociedade plenamente realizada, desgarrando-se das tradicionais formas de interpretação, podendo lecionar que a interpretação deve deixar de ser uma interpretação “de uma sociedade fechada dos interpretes da Constituição para uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta” (Peter Harberle – Hermeneutica constitucional, Sergio Antônio Fabris Editor, pág. 12/13).

Essa verdadeira construção constitucional foi inaugurada no Brasil por Pedro Lessa e Ruy Barbosa sobre o alcance do habeas corpus na vigência da Constituição de 1891, na qual esse remédio constitucional passou a ser interpretado como instrumento jurídico hábil à defesa não só do direito de locomoção, como de qualquer outro direito que viesse a ser objeto de violação por parte da autoridade pública; emprestou-se assim ao habeas corpus uma dimensão a que jamais se chegaria pela via estreita da interpretação eminentemente gramatical. Não fosse essa interpretação construtiva, ainda estaríamos sob a égide dos textos legais de origem divina. O mesmo se diga sobre o contrato de gestão que se constitui em instituto novo e, como tal, deve ser estudado desapegado de interpretações estáticas e meramente literais dos textos legais ou constitucional vigentes.

Concordamos com a professora Maria Sylvia de Pietro quando afirma ser difícil discorrer sobre o tema contrato de gestão, mas discordamos da eminente professora quando esta afirma que a rigidez constitucional brasileira fecha as portas a esse instituto, eis que, partindo desse raciocínio a constituição, ao invés de contribuir para a construção do estado e da sociedade (força normativa da constituição de Konrad Hesse), estaria, ao contrária impedindo o pleno desenvolvimento do estado e da sociedade e, à toda evidência a isso não se presta uma constituição.

Não se perca de vista que, no texto de uma constituição, existem princípios e regras, estas muitas vezes não condizentes com matéria constitucional. Apesar de tal distinção, o texto constitucional deve ser necessariamente interpretado como uma unidade normativa; com isso não se pode, ao menos no constitucionalismo moderno, emprestar variação hierarquizante aos princípios e regras constitucionais, isso por vivermos sob a égide de uma constituição de rigidez formal (questionável por aqueles que pregam a rigidez material), decorrente de seu especial processo de alteração. Apesar disso, não se pode olvidar que há indiscutivelmente uma hierarquia axiológica dos princípios constitucionais sobre as regras constitucionais.

Nessa linha está a melhor doutrina nacional a respeito de interpretação constitucional, que entendemos estar sistematizada no pensamento de Paulo Bonavides, para quem:

“A interpretação da Constituição é parte extremamente importante do Direito Constitucional. O emprego de novos métodos da hermenêutica jurídica tradicional fez possível uma considerável e silenciosa mudança de sentido das normas constitucionais, sem necessidade de substituí-las expressamente ou sequer alterá-las pelas vias formais da emenda constitucional.

A relevância dos modernos métodos interpretativos cresceu sem dúvida em razão da transformação por que passou todo o constitucionalismo clássico desde o advento de princípios de natureza declaradamente social.

A interpretação constitucional, objeto das reflexões subseqüentes, é sem dúvida aquela que se prende aos ordenamentos estatais dotados de Constituição rígida, onde o formalismo da produção jurídico de nível mais alto sempre representou penhor de estabilidade do sistema e das instituições.

Evidentemente, quando o sistema entra em crise e demanda rápidas reformas, todo o edifício constitucional estremece. Suscita-se então o problema de acomodar a Constituição com a realidade a que ela responde ou serve de instrumento.

Quanto mais rígida a Constituição, quanto mais dificultosos os obstáculos erguidos a sua reforma, mais avulta a importância da interpretação, mais flexíveis e maleáveis devem ser os seus métodos interpretativos, em ordem a fazer possível uma perfeita acomodação do estatuto básico às exigências do meio político e social. Do contrário, com a Constituição petrificada, teríamos a rápida acumulação de elementos de crise, que sempre prosperam e rompem, por vias extraconstitucionais, o dique de formalismos e artifícios teóricos levantados nos textos pela técnica das Constituições. Desaconselhada a operação constituinte direta, em razão dos traumas que pode acarretar, ou bloqueado pela rigidez do processo revisor o apelo ao poder constituinte, só resta a via hermenêutica como a mais desimpedida de obstáculos à preservação da ordem constitucional. Ocorre então a mudança tácita da Constituição por obra de intérpretes.

…………………………………………..

O erro do jurista puro ao interpretar a norma constitucional é querer exatamente desmembrá-la de seu manancial político e ideológico, das nascentes da vontade política fundamental, do sentido quase sempre dinâmico e renovador que de necessidade há de acompanhá-la.

Atado unicamente ao momento lógico da operação silogística, o intérprete da regra constitucional vê escapar-lhe não raro o que é mais precioso e essencial: a captação daquilo que confere vida à norma, que dá alma ao Direito, que o faz dinâmico, e não simplesmente estático. Cada ordenamento constitucional imerso em valores culturais é estrutura peculiar, rebelde a toda uniformidade interpretativa absoluta, quanto aos meios ou quanto às técnicas aplicáveis.” grifos não constam no original (In Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 4ª edição, 1993, 375/379).

A técnica, pois, da interpretação constitucional conduz a conclusão de que o contrato de gestão encontra guarida no texto constitucional, de forma expressa, no art. 37, § 8°, entre a administração pública e seus agentes; com a iniciativa privada também poder ser firmado idêntico instrumento, eis que tem em vista alcançar o princípio da eficiência que se apresenta como instrumento balizador da atuação estatal para alcançar seus fins.

O que se quer com isso concluir? Que os princípios constitucionais previstos no art. 37 da Constituição Federal devem, pela regra da interpretação construtiva (tendo em vista a mutação constitucional antes referida), ser vistos como fins a serem alcançados pelas regras constitucionais, portanto a regra constitucional da licitação não pode violar o princípio da eficiência, daí a previsão legal de exceções. Mesmo aos princípios constitucionais entre si não se pode atribuir caráter absoluto, eis que deve ter, mediante atividade legislativa ou na análise dos casos concretos, sua aplicação orientada pelo princípio dos limites aos direitos e princípios básicos da constituição e, é claro, visando sempre atender ao princípio da proporcionalidade.

Não subsiste qualquer argumento sobre a inconstitucionalidade do contrato de gestão como meio para se promover parcerias com o poder público. O texto constitucional acima referido apenas se refere ao contrato de gestão entre o setor público e seus administradores, no entanto tal previsão não exclui a possibilidade de contratação por intermédio desse contrato a ser firmado entre a administração pública e o setor privado; este, inclusive, o cerne da idéia do contrato de gestão, residindo toda a construção da autonomia gerencial insculpida no art. 37, § 8°, da CF.

4. Conclusão

Conclui-se ser plenamente compatível com a Constituição Federal o contrato de gestão firmado entre as organizações sociais e o setor público, a fim de alcançar os objetivos colimados pela administração pública.

Toda a construção legislativa do direito nacional aponta, pois, para a adoção de uma estrutura de terceirização de serviços públicos e até mesmo de mão-de-obra que envolva novas técnicas de administração pública gerencial, entre elas o contrato de gestão. Cada vez mais a administração pública norteia-se pelo princípio da eficiência e procura alcançá-lo notadamente pela prestação de serviços por terceiros.

Não há como negar, portanto, a legalidade e constitucionalidade do contrato de gestão a ser firmado pelas organizações sociais que, como pessoas jurídicas de direito privado que são, portanto, com atuação regulada pelas regras do direito privado, merecem uma atenção especial dos órgãos de fiscalização financeira a fim de que o dinheiro público tenha a correta aplicação, evitando-se assim, excessos e uso do contrato de gestão para alcançar interesse que não sejam interesses eminentemente públicos. Os excessos eventualmente verificados devem ser rigorosamente punidos em todas as esferas, administrativa, cível e penal.

Estas, algumas considerações que julgamos necessárias para trazer a lume a discussão sobre o contrato de gestão, pouco conhecido e que espera-se proporcione maior discussão sobre tão importante tema.

ZÉLIO MAIA DA ROCHA

DADOS DO AUTOR

– Procurador do Distrito Federal

– Advogado em Brasília

– Professor de direito constitucional no UniCeub (licenciado)

– Professor de direito constitucional do curso preparatório para concursos Obcursos/Plêiade

– Conselheiro da OAB-DF