As empresas que atuam no ramo da mineração estão sujeitas às determinações previstas no Código de Mineração Brasileiro – CMB (Decreto-Lei nº 227/1967), que estabelece, dentre outros diversos requisitos, a necessidade de “Concessão ou Portaria de Lavra”, um título mineral obtido após aprovação do Relatório Final de Pesquisa e a execução do Requerimento de Lavra Mineral.

Para obtenção do referido título, faz-se necessária a elaboração de pesquisa mineral, definida pelo art. 14 do CMB como a execução de uma série de trabalhos essenciais à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveito econômico. Em conformidade com o conceito de pesquisa mineral, que por si só já é capaz de ilustrar o seu caráter fundamental, o art. 37, inciso I do Código Minerário estabelece a obrigatoriedade da pesquisa mineral para outorga da lavra.

A partir dessas pontuações, é possível concluir que os serviços ou bens relacionados à pesquisa, projetos, estudos de viabilidade e análises químicas e geológicas estão, sim, inseridos no processo produtivo e são indispensáveis, técnica e legalmente, para o aproveitamento de jazidas minerais. Tanto é assim que a própria legislação prevê a ocorrência de esforços malsucedidos, ou seja, reconhece que essas situações são inerentes ao exercício da atividade minerária.

Ocorre que, nos casos em que a pesquisa mineral não apresenta resultados positivos, a Receita Federal do Brasil entende que os dispêndios com prospecção de jazidas que não chegaram a produzir não geram direito a crédito de PIS/COFINS, conforme a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 e o Parecer Normativo COSIT nº 5/2018.

Todavia, de acordo com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando do julgamento do Tema Repetitivo nº 779 (Recurso Especial nº 1.221.170), o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

O voto condutor do Tema 779 preceitua, expressamente, que a economia é submersível aos azares do mercado e, assim, a autoridade fiscal não poderia criar uma ficção de que os créditos e os direitos de crédito do Estado funcionam em harmonia ou em convergência com os contribuintes. Vedar o direito a crédito sobre os dispêndios com a pesquisa mineral infrutífera é, em última instância, desconsiderar por completo a realidade fática das empresas que atuam no setor minerário.

Isso porque, a atividade econômica da contribuinte pressupõe o risco, uma vez que, para verificar a viabilidade econômica de se explorar uma jazida, é imprescindível realizar a pesquisa mineral em diversas localidades. Nesse sentido, destaque-se que o Instituto Brasileiro de Mineração – IBRAM elaborou o estudo “Fundamentos para Políticas Públicas em Minerais Críticos e Estratégicos para o Brasil” no qual esclarece que, em média, a cada 1.000 áreas prospectadas, uma resulta em uma mina com potencial de efetivamente seguir com a produção.

Dessa forma, no desenvolvimento das atividades minerárias, os contribuintes realizam uma diversidade de pesquisas para, potencialmente, em somente alguns casos, obter uma mina econômica e tecnicamente viável. Com efeito, sem a realização de diversas pesquisas infrutíferas, as mineradoras não conseguiriam chegar a uma lavra produtiva e, portanto, ao seu produto final. Dessa forma, a subtração da pesquisa mineral, mesmo que malsucedida, inviabiliza a atividade produtiva das empresas atuantes nesse setor.

Assim, o posicionamento da autoridade fiscal de não autorizar a apropriação de créditos de PIS/COFINS sobre os valores dispendidos com as pesquisas que não deram bons resultados ignora as normas que dispõem sobre a mineração, bem como a realidade fática inerente a esta atividade, que demonstram que a pesquisa mineral, mesmo infrutífera, representa uma etapa imprescindível da atividade economia desenvolvida por esse setor econômico.

Nesse exato sentido, foi proferido acórdão do TRF-2[1], recentemente, que reconheceu a possibilidade de tomada de crédito de PIS/COFINS sobre os dispêndios com pesquisa mineral, uma vez que a etapa de pesquisa está intrinsecamente conectada ao objeto social da empresa, sendo impossível haver produção sem que antes haja prospecção e exploração.
Analisando-se o cenário jurisprudencial sobre o tema, nota-se que a discussão foi levada ao judiciário em poucas ocasiões e, portanto, não se formou entendimento consolidado sobre a matéria até o momento, seja desfavorável ou favorável aos contribuintes. Nesse cenário, alinhado aos bons argumentos jurídicos que embasam a tese, a propositura de ação judicial apresenta-se como uma boa oportunidade tributária àquelas empresas que não desejam assumir o risco de autuação, caso aproveitem dos créditos sem uma decisão judicial que os ampare.