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Julgada improcedente reclamação contra suposto caso de nepotismo no TCM-SP

A Reclamação (RCL) 18564, ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo contra ato do Tribunal de Contas municipal (TCM-SP) que nomeou como assessor de controle externo da instituição o sobrinho do chefe de gabinete de um dos conselheiros foi julgada improcedente pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF). A decisão, tomada por maioria de votos, considerou não se ter comprovada, a partir de critérios objetivos, a prática de nepotismo no caso.
Ao questionar a nomeação do assessor, o MP sustentou, na reclamação, que nomear pessoas com vínculo de parentesco para cargos de provimento em comissão, ainda que ausente relação de subordinação, nos termos da Súmula Vinculante (SV) 13, do STF, também caracteriza a prática de nepotismo.
O verbete diz que “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”.
Relator
No início do julgamento, em agosto de 2015, o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de julgar procedente a reclamação, confirmando a liminar concedida anteriormente. O ministro salientou que, a partir da leitura da SV 13, pode-se presumir que é inconstitucional a nomeação de parentes de servidores já investidos em funções de confiança, ou em cargos em comissão, de modo a evitar que esses também assumam funções diferenciadas no mesmo órgão, não sendo necessária, para a caracterização do nepotismo, a subordinação funcional ou hierárquica, direta ou indireta, entre os servidores. O julgamento foi interrompido na ocasião por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Voto-vista
Ao apresentar voto-vista na sessão de hoje, o ministro Dias Toffoli se manifestou no sentido de julgar improcedente a reclamação. Segundo ele, a incompatibilidade da prática enunciada na SV 13 com o artigo 37 (caput) da Constituição Federal não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção.
Para o ministro, vedar o acesso de qualquer cidadão a cargo público apenas por conta de relação de parentesco com servidor público que não tenha competência para selecionar ou nomear para o cargo pleiteado é, em alguma medida, negar o princípio constitucional da impessoalidade.
Dias Toffoli afirmou não haver, no caso concreto, qualquer alegação de designações recíprocas mediante ajuste, bem como ser incontroversa, nos autos, a ausência de relação de parentesco entre a autoridade nomeante e a pessoa designada. Além disso, o servidor tido como paradigma para atrair a alegação de nepotismo não exerce qualquer ascendência hierárquica sobre a autoridade nomeante ou sobre o ocupante do cargo de assessor de controle externo.
O MP, autor da reclamação, não conseguiu comprovar a existência de elemento essencial para a configuração objetiva de nepotismo no ato questionado, disse o ministro ao divergir do relator. Toffoli esclareceu que sua análise se focou nos elementos objetivos constantes da SV13, “sem prejuízo de o Ministério Público, nas vias em que se pode adentrar no subjetivismo, verificar elementos possíveis de aplicação da Súmula Vinculante 13”.
Acompanharam a divergência os ministros Teori Zavascki e Celso de Mello.

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