Diz, como Relator, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar em REsp 65.393 -RJ – 4.ª T. – j. 30.10.1995 – DJU 18.12.1995:
“Tenho, pois, que a exclusão da indenizabilidade do dano estético e da negativa de sua cumulatividade com o dano moral, assim como referido no v. acórdão, causa ofensa ao disposto no art. 21 do Dec. 2.681/12. Aliás, contraria também o Enunciado XLI do mesmo E. TJRJ: “São cumuláveis as indenizações por dano estético e dano moral, oriundas do mesmo fato” (João Casillo, Dano à Pessoa, RT, 2.ª ed.,p67). Neste E. Superior Tribunal de Justiça, a C. 3ª Turma, em acórdão da relataria do eminente Min. Waldemar Zveiter, já assim decidiu: “Admissível a indenização, por dano moral e dano estético, cumulativamente, ainda que derivados do mesmo fato” (REsp. 40.259/RJ, de 25.04.1994)”.
No mesmo julgamento do Recurso Especial 65.393 – RJ – 4ª T, afirma o Exmo. Sr. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira:
“A primeira, por entender possível a coexistência de indenizações resultantes de dano estético e dano moral no sentido estrito, uma vez que no dano moral lato sensu se situa o dano estético”.
Cabe salientar o que diz o, já citado acima, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, desta vez como Relator, no Recurso Especial n° 164.126(98/0009993-0)- RJ:
“A legislação aplicável está nos artigos 21, do Decreto 2.681, de 1912, e 1.538 do Código Civil, além das disposições da Constituição de 1988. que admite a indenização pelo dano moral.
Reza o artigo 21 do Dec. 2.681/1912, sobre a responsabilidade civil das estradas de ferro:
“Art. 21 – No caso de lesão corpórea ou deformidade à vista da natureza mesma e outras circunstâncias, especialmente a invalidez para o trabalho ou profissão habitual, além das despesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá ser pelo juiz arbitrada uma indenização especial”.
No artigo 1.538 do Código Civil, no capítulo relativo à liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, está consignado:
“Art. 1.538 – No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente.
§1° – Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.
A Constituição da República prevê especialmente a indenização pelo dano moral, no artigo 5°, incisos V e X:
– “V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização pelo dano material, moral ou à imagem”;
– “X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Diante dessa legislação, podemos estabelecer que o nosso ordenamento jurídico admite a indenização pelo dano moral, sendo que o dano estético dá causa a uma indenização especial, na forma do parágrafo primeiro, do artigo 1.538 do Civil , e do artigo 21, do Dec. 2.681/12, este especificamente aplicável ao caso, que é de acidente ferroviário.
No âmbito dos danos à pessoa, comumente incluídos no conceito de dano moral, estão a dor sofrida em conseqüência do acidente, a perda de um projeto de vida, a diminuição do âmbito das relações sociais, a limitação das potencialidades do indivíduo, a “perdre de jouissance de vie”, tudo elevado a um grau superlativo quando o desastre se abate sobre a pessoa com a gravidade que a fotografia de fl. 13 revela. Essas perdas, todas indenizáveis, podem existir sem o dano estético, sem a deformidade ou o aleijão, o que evidencia a necessidade de ser considerado esse dano como algo distinto daquele dano moral, que foi considerado pela sentença. E tanto não se confundem que o defeito estético pode determinar, em certas circunstâncias, indenização pelo dano patrimonial, como acontece no caso de um modelo”.
