A Lei 11.464/2007 recolocou a questão da liberdade provisória no caminho certo. Ao excluí-la do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, a Lei 11.464/2007 ajustou-se, por inteiro, ao inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, que obstava apenas a fiança em relação aos crimes hediondos e assemelhados. O novo posicionamento do legislador tem sido objeto de críticas severas: a) a proibição da liberdade provisória decorria da inafiançabilidade dos crimes já referidos, de sorte que sua supressão da Lei 8.072/90 não passou de mero corretivo legal, destinado a pôr termo a uma redundância; b) a exigência de fundamentação para negar a liberdade provisória, em caso de prisão em flagrante, torna-se inexeqüível uma vez que o juiz não terá ao seu dispor, no auto de prisão em flagrante, de dados concretos para fundamentar tal manifestação; c) “a inafiançabilidade do delito é, pois, expressão legal, no sistema normativo processual penal em vigor, de custódia cautelar de necessidade presumida, cuja desconstituição, quando admitida como é nos casos de necessidade presumida juris tantum, reclama prova efetiva de desnecessidade da medida a demonstrar seguras a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal, sendo desenganadamente do réu o ônus de sua produção” (voto do ministro Hamilton Carvalhido, do STJ, no HC 54.485); d) a presunção de inocência ou qualquer outro dispositivo constitucional não são idôneos a neutralizar o inciso XLIII do art.5º da CF., pois o transformariam em mera letra morta.

Os argumentos invocados não merecem acolhida. A afirmação da inafiançabilidade, no tocante aos crimes hediondos e assemelhados, não significa, por via de conseqüência, a proibição da concessão da liberdade provisória. Tanto isso é exato que o legislador ordinário se preocupou, na Lei 8.072/90, de acrescer, ao lado da fiança, a liberdade provisória e, em nível jurisprudencial, não se tem notícia de que tal locução foi havida como supérflua. Se a liberdade provisória constitui o gênero e a fiança, a espécie, fere à lógica e ao bom senso que a espécie abranja o gênero. Tanto isso é correto que a Constituição Federal, no inciso LXVI do art. 5º, prevê a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança.

Não tem também pertinência o argumento de que o juiz não dispõe, nos casos de flagrância, de dados suficientes para rejeitar a liberdade provisória. A peça policial deve retratar as situações fáticas enumeradas no art. 302 do CPP que autorizam o reconhecimento da aparência de um fato criminoso a que se acresce um grau acentuado de probabilidade de autoria. Além disso, para que alguém seja despojado de sua liberdade, é mister que o juiz faça a verificação das conseqüências que a liberdade do flagrado possa acarretar para a instrução ou para o desfecho processual. É evidente que o juiz não poderá desonerar-se da verificação da necessidade da prisão só porque o fato debitado ao flagrado apresenta o caráter de crime hediondo ou assemelhado. A prisão em flagrante não surge do nada: deve necessariamente ter embasamento fático; apontar a autoria de determinada pessoa e deve ser instrumentalmente necessária. Deve, portanto, conter motivação suficiente para sua mantença ou para a concessão da liberdade provisória.

Não cabe aqui o argumento de uma custodia cautelar de necessidade presumida, tocando ao réu o ônus de provar a desnecessidade dessa prisão. Ao estatuir o inciso LVII do art. 5º, o legislador constitucional não consagrou nem medidas cautelares de necessidade presumida, nem a inversão de ônus probatório, deixando para o réu a incumbência de demonstrar a desnecessidade de sua prisão, nem muito menos a classificação demoníaca de inocentes de segunda categoria, aplicável a quem for preso por crime hediondo ou assemelhado. E se a Constituição Federal posicionou a liberdade como regra e a prisão, como exceção, não caberá evidentemente ao Poder Judiciário modificar os termos da equação.

Por fim, não encontra razoabilidade o argumento de que a presunção de inocência ou outra norma constitucional referente à liberdade individual tornariam o inciso XLIII do art. 5º da CF uma verdadeira letra morta. Antes de tudo porque um comando de criminalização não se equipara a um princípio constitucional. Depois, porque o comando criminalizador não autoriza o legislador ordinário —seu único destinatário — a arrostar princípios constitucionais de forma a torná-los inócuos. Nem o legislador comum, nem o juiz de qualquer grau poderá tornar letras mortas princípios constitucionais de primeira grandeza como os do justo processo legal, da presunção de inocência ou da liberdade provisória com ou sem fiança que, interpretados de forma harmônica, excluem a possibilidade de proibição tipológica da liberdade provisória ou a criação, por força de lei, de presunções de necessidade de prisão.

Autor : Alberto Silva Franco

Desembargador aposentado e presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.