Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Cível Originária (ACO) 541 ajuizada pelos Estados da Bahia e de São Paulo contra o Distrito Federal e a empresa Martins Comércio e Distribuição S/A. A ação pretendia a anulação do Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) nº 1/98-DF celebrado entre o DF e a empresa, a fim de permitir a exigibilidade e o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais a ser calculado conforme as alíquotas fixadas pela Resolução 22/89, do Senado Federal.
Na ação, a defesa dos Estados sustentava que a Constituição Federal (artigo 155, inciso II, § 2º, incisos IV e XII, alínea “g”) determinou que as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação serão estabelecidas através de resolução do Senado Federal. Alegava caber à lei complementar regular a forma, mediante deliberação dos Estados e do DF, como serão concedidos e revogados os incentivos, benefícios fiscais e as isenções. Assim, os procuradores consideravam que o Termo infringia a norma constitucional com ofensa, também, à Lei Complementar 24/75 e à Resolução 22, do Senado Federal, que disciplinam a matéria.
Consta na ACO que o artigo 1º, da Resolução do Senado Federal, fixou a alíquota do ICMS nas operações interestaduais em 12%, com exceção das operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, para as quais foram fixadas as alíquotas, a partir de 1990, em 7%.
Conforme o parecer da Procuradoria Geral da República, “observa-se, pois, que o regime especial concedido à empresa permite que ela, através de seu estabelecimento paulista, adquira a mercadoria de seus fornecedores, registre a remessa da mesma para seu estabelecimento localizado no DF e, logo após, determine sua entrega física diretamente ao seu estabelecimento situado em Uberlândia (MG), sob a alíquota privilegiada de 7%”.
Segundo o relator, ministro Gilmar Mendes, o parecer da PGR lembrou que o Supremo tem se manifestado repetidamente contra a concessão de benefícios e isenções concedidos por certos Estados em prejuízo de outros membros da Federação, quando não autorizados por convênios interestaduais. “A celebração de convênio entre os Estados da Federação é considerado pressuposto essencial para tornar válida concessão de isenções, benefícios e incentivos fiscais em tema de ICMS”, declarou o procurador-geral à época, Geraldo Brindeiro.
Para Mendes, “as partes requeridas não observaram o modo de celebração do convênio estabelecido na Lei Complementar 24/75, uma vez que não foi considerado o devido consentimento dos demais Estados da Federação quanto ao seu objeto”. O ministro explicou que por aplicação dos princípios da legalidade estrita (artigo 37 da CF) a forma para celebração de acordos deve ser, portanto, a estabelecida na própria LC 24/75.
O ministro destacou que o Supremo ao analisar a ADI 2021 decidiu que as alíquotas de ICMS não podem ser alteradas pelos entes federados senão por deliberação conjunta. “Dessa forma, o TARE nº 01/98, além de prever hipótese ficta de incidência do ICMS, previu receita indevida ao Distrito Federal, através do recolhimento do tributo sem correspondente fato impositivo real, prejudicando a incidência dos impostos aos Estados remetentes e destinatários do imposto”, afirmou Mendes. Assim, ele e os demais ministros da Corte acolheram o parecer da PGR que opinava pelo provimento da ação.