A entidade privada sem fins lucrativos que firmar convênio com a União, deverá proceder assim como o gestor público, realizando o competente processo licitatório na contratação de seus fornecedores.
O TCU, em sessão realizada em 6 de agosto de 2003, entendeu que, mesmo sendo o recebedor do recurso uma entidade privada, deveria instaurar licitação na execução das despesas do plano de trabalho. Naquela ocasião, não se vislumbrou prejuízo ao erário, mesmo sem a realização de licitação, mas se adotou esse entendimento. Entendendo que o art. 27 da IN 01/97/STN (Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional) carecia de reparos, o tribunal decidiu fixar prazo para que esta adequasse o parágrafo único da norma supra citada ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, ante o entendimento de que a Carta Política exige lei específica na realização de licitação (no caso, a Lei nº 8.666/93), quando da aplicação de recursos públicos, ainda que geridos por particular (subitem 9.2 do Acórdão nº 1.070/2003 — Plenário ).
Contudo, o procurador-geral do MP/TCU interpôs, na condição de custos legis, pedido de reexame a fim de que fosse tornado insubsistente o subitem 9.2 do Acórdão 1070/2003.
O pedido de reexame interposto pelo ilustre procurador gerou o acórdão 353/2005 plenário, datado de 6 de abril de 2005, que modificou a redação dada ao item 9.2 do acórdão 1070/2003, acolhendo aquele pedido de reexame interposto pelo representante do Ministério junto ao TCU, que não consentia com aquela redação.
Entretanto, o próprio TCU entendeu que o artigo 116 da LCC (Lei de Licitações e Contratos) reclamava regulamentação, para se estabelecer quais seriam os pontos dessa lei que deveriam ser aplicados aos particulares beneficiários de convênios. Assim, o tribunal resolveu também recomendar à Presidência da República que adotasse as providências no tocante à regulamentação do artigo 116 da lei 8.666/93, conforme o que restou assentado no subitem 9.3 do acórdão 353/2005 — Plenário.
O Tribunal de Contas da União, desde então, tem se posicionado pela obrigatoriedade da licitação por entidades privadas sem fins lucrativos. Como exemplo, cito o acórdão 2261/2005 — Plenário, da lavra do eminente ministro Guilherme Palmeira, que determinou ao Iterra que observasse com rigor o disposto no artigo 27 da IN 01/97 da STN.
Os instrumentos de convênios e congêneres que envolvem repasse voluntário de recursos públicos da União passaram, assim, a conter cláusula que determina que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação. A preferência recaiu sobre a modalidade pregão eletrônico e, ante a sua impossibilidade, isso deverá ser justificado. A inobservância de tais medidas, poderá acarretar como conseqüência a irregularidade das contas do responsável, sujeitando-se o gestor às penalidades legais, entre elas a devolução dos recursos repassados e multa prevista na lei 8.443/1992.
Por: Huilder Magno de Souza
Advogado em Brasília, pós-graduado em Direito Público, especializado em licitações e contratos administrativos e consultor do PNUD.