O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta sexta-feira (25), pela autorização da contratação de serviços advocatícios por entes públicos sem necessidade de licitação, desde que observados critérios adicionais além dos previstos na antiga Lei de Licitações e Contratos. Esses critérios incluem a exigência de um procedimento administrativo formal, comprovação de notória especialização profissional, e a singularidade do serviço. A decisão foi tomada em ação movida pelo Conselho Federal da OAB.
A contratação também deve ocorrer apenas quando os serviços jurídicos disponíveis no próprio poder público forem inadequados, e o valor do contrato esteja alinhado ao mercado. O tema foi discutido no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 656558, que trata das condições para contratação por inexigibilidade de licitação.
O STF aprovou esses novos requisitos, que receberam o apoio da maioria dos ministros. O julgamento também incluiu discussões sobre a configuração de improbidade administrativa em contratações sem licitação. Os ministros debateram a constitucionalidade do ato de improbidade culposo, aquele cometido sem dolo, mas por negligência, imprudência ou imperícia, sem consenso final sobre o tema.
A contratação só pode ocorrer se os serviços internos forem insuficientes para atender à demanda específica, demonstrando que a administração pública não dispõe de capacidade técnica ou operacional para realizar o trabalho. Além disso, o preço do serviço contratado deve ser compatível com o valor de mercado, a fim de evitar superfaturamento e mau uso de recursos públicos.
O ministro Dias Toffoli, relator do caso, votou a favor da contratação sem licitação mediante esses critérios adicionais, enfatizando que essa contratação por prefeituras só é válida se não houver legislação municipal que a proíba. Toffoli foi acompanhado integralmente pelos ministros Flávio Dino, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Cristiano Zanin.
Toffoli destacou a inviabilidade de competição em serviços jurídicos especializados, considerando que certas demandas requerem qualificações técnicas detidas por poucos profissionais, o que caracteriza esses serviços como singulares.
Ainda em seu voto, Toffoli abordou a questão da improbidade administrativa, defendendo que o dolo (intenção de causar dano) é essencial para a configuração do ato de improbidade, e sustentou a inconstitucionalidade da modalidade culposa de improbidade, incluída na redação original da Lei de Improbidade Administrativa (LIA).
O ministro Luís Roberto Barroso concordou com os critérios de Toffoli para contratações, mas divergiu sobre alguns pontos, como a validade de atos de improbidade culposos e a aplicação de normas municipais proibitivas. Barroso recordou que, em 2022, o STF manteve a validade de condenações por improbidade culposa anteriores à nova LIA e sugeriu ajustes à tese de Toffoli para evitar a declaração de inconstitucionalidade do ato culposo. A ministra Cármem Lúcia seguiu integralmente a divergência de Barroso.
O ministro Luiz Edson Fachin acompanhou os critérios de Toffoli para a contratação e aderiu à visão de Barroso sobre a exigência de dolo nos atos de improbidade. Votaram contrário Fachin, André Mendonça, Luis Roberto Barroso e Cármem Lúcia.