O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, desde que haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária, ou qualquer obstáculo financeiro.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido está manifestada no seguinte acórdão prolatada pela Primeira Seção:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA. CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS. DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com fundamento nos arts. 10 e 11 do Decreto 6.944/2009 e em editais de certames similares, consignou que “a efetivação de eventual direito subjetivo da parte ora recorrente à sua nomeação depende de autorização prévia do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, o que legitima a sua figuração no polo passivo do mandado de segurança em que deduzido o presente recurso ordinário, circunstância essa que fixa a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o ‘writ'” (STF, RMS 34.044/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe 14/4/2016). Nesse mesmo sentido: STF, RMS 34.452 AgR/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28/3/2017; RMS 34.075 AgR/DF, Rel. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 2/12/2016; RMS 34.247 AgR/DF, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19/12/2016; STF, RMS 34.153/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 1º/8/2016.
2. Dessa forma, foi realinhada a “jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, para acompanhar entendimento firmado por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal que, dando provimento a recursos ordinários em mandados de segurança, em processos idênticos ao presente, afasta a ilegitimidade passiva do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e determina o prosseguimento dos mandados de segurança impetrados perante o STJ” (AgInt no MS 22.165/DF, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 24/5/2017, DJe 13/6/2017).
3. No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão.
4. Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação.
5. No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia. De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da “extrema relevância” quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam “muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos”. Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas.
6. O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos. Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo.
7. Mandado de segurança concedido.
(STJ – MS 22.813/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 22/06/2018)”
Do substancioso voto do e. relator emerge a seguinte manifestação de relevância para proclamação da tese adotada:
“Dessa forma, tal julgado reconheceu que da aprovação em concurso público decorrerá direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações:
a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099);
b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão.
Ocorre que o julgado consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no seguinte: Se surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, e inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação.
No caso desta demanda, o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação decorre dessa premissa última firmada pelo STF, visto que o caso não se reporta a candidatos que tenham logrado êxito no certame dentro do número de vagas previsto no edital e nem se trata de caso em que houve desobediência à ordem de classificação ou preterição, pela abertura de novo concurso.
Em primeiro lugar, porque o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da “extrema relevância” quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam “muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos” (e-STJ, fl. 227).
Tal documentação se encontra acostada aos autos (e-STJ, fls. 226⁄237) e não foi contrariada em nenhum momento pelas autoridades impetradas.
Em segundo lugar, porque o Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, além de olvidar por completo a manifestação incisiva oriunda da Presidência do Banco Central do Brasil, não trouxe qualquer elemento a demonstrar eventual óbice financeiro ou orçamentário. Frise-se que, igualmente, foram juntados aos autos prova pelo Banco Central do Brasil de que, a par da necessidade premente de preenchimento das vagas, havia, sim, disponibilidade orçamentária. Tal é comprovado pelos documentos juntados (e-STJ, fls. 240⁄247).
Acrescento que, diante da tão evidência dos fatos relatados, a própria área técnica interna do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, após ressaltar a viabilidade orçamentária do pleito da Presidência do Banco Central do Brasil (e-STJ, fls. 240⁄247), fez acostar a própria minuta autorizativa de nomeação (e-STJ, fl. 248), a qual nunca foi implementada.
Ante o exposto, concedo a segurança requestada para determinar às autoridades apontadas coatoras que procedam à tomada de providências legais, com a finalidade de nomeação e posse dos impetrantes para o cargo de Procurador do Banco Central do Brasil.
Condeno as autoridades coatoras na restituição das custas judiciais pagas pelos impetrantes.
Sem honorários advocatícios, com fundamento no art. 25 da Lei n. 12.016⁄2009.
É como voto”.
STJ
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