A suposta má escolha do critério de fixação do preço de emissão de ações no mercado mobiliário não acarreta a declaração de nulidade da assembleia que aprovou o aumento de capital da empresa. Caso seja comprovada a opção ruim, pode ser a hipótese de responsabilidade civil dos controladores, a ser apurada em ação de perdas e danos.
Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso especial do Fundo Fator Sinergia – Fundo Mútuo de Investimento em Ações. A entidade pretendia anular as deliberações do conselho de administração e da assembleia geral que aprovaram o aumento de capital da Portobello S/A.
Sócio minoritário da Portobello, o fundo de investimento alegou que teve sua participação diluída injustificadamente depois que a empresa emitiu cerca de 90 milhões de novas ações no mercado, utilizando como critério para fixação de preço a cotação dos papéis na bolsa de valores.
O pedido foi negado em primeira e segunda instância. O relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que o artigo 170, parágrafo primeiro, da Lei 6.404/76, conhecida como LSA, autoriza a adoção do critério utilizado. Mesmo se tivesse sido adotado critério diverso, a lei não prevê como conseqüência a nulidade de ato deliberativo.
Segundo o relator, o referido dispositivo não garante a equivalência na participação societária dos antigos acionistas depois do aumento de capital. O que é vedado é a diluição injustificável dessa participação com base em abuso de poder dos controladores.
Salomão explicou que a equivalência da participação acionária é garantida pelo exercício do direito de preferência na aquisição das novas ações. O abuso do poder de controle pode ocorrer com a fixação de preço de emissão excessivo, de forma que os minoritários fiquem impedidos de exercer seu direito de preferência da compra dos novos papéis. No caso analisado, o fundo de investimento reclama que o preço de emissão das novas ações era baixo demais.
O relator destacou trecho do acórdão contestado que aponta o choque entre o pedido do fundo e o princípio da preservação da empresa. A anulação da deliberação da assembleia, diz o acórdão, “inviabilizaria o próprio funcionamento da companhia, além de causar imensuráveis transtornos aos demais acionistas e a terceiros”.
Como se essa consideração não fosse o bastante para negar o pedido, Salomão afirmou que provas apontaram que o aumento de capital era necessário e urgente, demonstraram os aspectos técnicos para a fixação do preço tal como decidido em assembleia e levaram à conclusão de que o critério defendido pelo fundo estava baseado em premissa equivocada. Para alterar esses pontos da decisão de segunda instância, seria necessário reexaminar as provas do processo, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.