Nas gestões da Administração Pública municipais ou estaduais, onde as contratações de servidores temporários são realizadas por ato dos secretários, na condição de ordenadores de despesas, a responsabilidade penal alcança os Governadores/Prefeitos, mesmo não praticando tais atos, em virtude terem conhecimento e, também dirigem finalisticamente a atividade daqueles secretários, que são seus subordinados.

Conceito central

A teoria propõe que, além dos autores diretos de um crime (aqueles que o executam fisicamente), também podem ser considerados autores as pessoas que, de alguma forma, possuem o domínio sobre os atos criminosos ou ilíticos, mesmo que não os realizem diretamente. Isso é relevante em situações onde há uma divisão de tarefas ou onde a execução é feita por terceiros, mas sob a direção ou controle de outro indivíduo.

Três categorias de domínio do fato

Claus Roxin (‘Autoria y Domínio del Hecho’, p. 81, 7ª ed., 2000, Marcial Pons) classificou o domínio do fato em três categorias, que são as mais aceitas pela doutrina:

1. Domínio da ação: refere-se àquele que realiza diretamente o crime, ou seja, o executor. Esse é o autor direto, que tem controle físico sobre o fato.
2. Domínio da vontade: refere-se àquele que utiliza outra pessoa para cometer o crime, seja por meio de coação, engano ou exploração de uma situação de vulnerabilidade. Aqui, o autor tem controle sobre a vontade do executor, por exemplo, em casos de coautoria mediata ou autores intelectuais.
3. Domínio funcional do fato: ocorre quando há uma divisão de tarefas entre os autores de um crime, em que cada um tem um papel essencial na execução. Todos compartilham o controle da situação, como em casos de organização criminosa, onde o crime é realizado em conjunto.

Sobre a temática, ressalte-se que o domínio do fato não se presta a legitimar acusação contra quem “teria que ter conhecimento” de um crime. Pelo contrário, ela foi criada para permitir a responsabilização criminal de quem tinha efetivo conhecimento e, mais que isso, efetiva determinação para a consecução do delito, mas se ocultou nas engrenagens de uma organização estruturada de poder. (STF – HC 127397, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06-12-2016, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-169  DIVULG 01-08-2017  PUBLIC 02-08-2017)

Na realidade, e considerada essa formulação teórica concernente ao domínio do fato, é de referir a concepção idealizada por Hans Welzel (1939), para quem, apoiando-se na teoria restritiva como ponto de partida de seu estudo, ‘autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias (‘se’, ‘quando’, ‘onde’, ‘como’ etc) (…). Agindo no exercício desse controle, distingue-se do partícipe, que não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando etc’.

O governador ou prefeito têm ciência das contratações ilegais de seus subordinados, mas se omitem, e são os destinatários desse benefício eleitoral produzido com o dinheiro público.

Mais ainda, é fato público e notório (art. 374, I do CPC), e são publicados pelo Tribunais de Contas.

A propósito, impende-se a transcrição de alguns precedentes sobre o tema:

Co-autoria – Caracterização – Colaboração importante para a execução do latrocínio – Agente que sabia estar o comparsa armado e aceitou os desdobramentos consequenciais do evento, à luz do moderno Direito Penal da culpabilidade – Condenação decretada – Recurso provido – ‘O apelado detinha o domínio funcional do fato, ao lado do comparsa. Era-lhe fácil prever as consequências que poderiam surgir, como realmente surgiram. Ele aceitou, claramente, todos os desdobramentos consequenciais do evento criminoso, de modo que, mesmo à luz do moderno Direito Penal da culpabilidade perfilhada a inspiração da teoria finalista, impõe-se reconhecer a decisiva e importante cooperação do apelado, para o resultado. A característica básica da teoria finalista é esta: ‘a vontade está dirigida a um fim e integra a própria ação’, segundo o magistério do Prof. Manoel Pedro Pimentel (O Crime e a Pena na Atualidade, Ed. RT, 1983, p. 113)’ (RJTJSP 103/429, Rel. Des. MARINO FALCÃO – )

‘Co-autoria caracterizada – Irrelevante não ter o apelante praticado nenhum ato material de execução dos crimes – Ocorrência da chamada divisão do trabalho, cabendo-lhe complementar com sua parte a execução da empreitada criminosa, passando a ter o domínio funcional do fato.’ (RT 722/436, Rel. Des. SEGURADO BRAZ – )

‘Agente que não atuou na execução material dos delitos. Possibilidade de ser considerado co-autor, se na empreitada criminosa concertada por prévio acordo de vontades, lhe foi incumbida atividade complementar para a obtenção da ‘meta optata’, cabendo-lhe parte do ‘domínio funcional do fato’. Divisão do trabalho que importa na responsabilidade pelo todo, independentemente de não ter o agente atuado na execução material dos crimes em sua totalidade, mas todos conducentes à realização do propósito comum’ (Boletim IBCCrim 29/999, Rel. Des. SEGURADO BRAZ –)”.

E por estarem os secretários subordinados aos seus superiores (Governador/Prefeito) tem-se a teoria da obediência devida, que se refere à justificativa, geralmente em contextos jurídicos e morais, de que uma pessoa não pode ser considerada plenamente responsável por suas ações quando age sob ordens de uma autoridade superior. Essa ideia sugere que, em determinadas circunstâncias, a obrigação de obedecer a comandos hierárquicos pode mitigar a culpa individual por atos que seriam moral ou legalmente questionáveis.

Em resumo, a teoria da obediência devida levanta questões sobre até que ponto a submissão a uma autoridade superior pode ser usada para justificar comportamentos antiéticos ou ilegais.

Entretanto, no âmbito da Administração Pública não se pode afastar a responsabilidade em concurso de pessoas dos secretários, que, na qualidade agente público, tem como dever funcional “cumprir ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais”, conforme preceitua o Estatuto do Servidor Público Federal (art. 116, IV), que é reproduzido pelas outras esferas do Poder.

Mais ainda, todos os agentes públicos e políticos estão subordinados ao princípio da legalidade (art. 37 da CF).

O agente age com dolo pela sua vontade consciente e tem conhecimento da conduta ilegal para produzir resultado vedados pela lei, de modo que, ao praticar o ato de contratação de servidores temporários, o faz por ato de vontade consciente da ilegalidade que está praticando, e assume a responsabilidade de produzir o resultado antilegal.

Vai mais além, ao configurar, também, o dolo específico, porquanto o destinatário dos contratos são eleitores escolhidos ou indicados pelos gestores (governador/prefeito), de modo que, a finalidade é obter massa eleitoral com os contratos financiados pelo erário; é uma modalidade administrativa de compra de votos com dinheiro público em favor do agente político (governador/prefeito).

Essa contratação de servidores sem concurso público viola os princípios constitucionais da legalidade (burla ao concurso público), da moralidade pública (favorecimento eleitoral), da impessoalidade ( o benefíciário é escolhido pelo gestor ou seu preposto) e da publicidade (são contratos não publicados no Diário Oficial).

Essa conduta configura ato de improbidade administrativa, porque é uma burla ao concurso público, frustrando assim, (Art. 11, V da LIA) à sua realização; como o ato é ilícito, a despesa pública é ilegal, ou seja, uma despesa não autorizada por lei, sendo assim, crime contra as finanças públicas, dentre outros contra a Administração Pública, pelos secretários estaduais e governador.

E mais, são crimes de responsabilidades cometidos pelos prefeitos em concurso de pessoas com os secretários, nos termos do Decreto-lei nº 201/1967:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

Il – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

V – ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-Ias em desacordo com as normas financeiras pertinentes;

XIII – Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;

A Teoria do Domínio do Fato é uma construção jurídica de origem alemã, desenvolvida pelo jurista Hans Welzel e posteriormente aprimorada por Claus Roxin, que busca esclarecer a responsabilidade penal de pessoas que, embora não executem diretamente o crime, possuem controle sobre sua realização.

Registre-se que muitas eleições municipais estão sendo decididas por força desses contratos ilegais para conquistar eleitores que sugere, além dos crimes mencionados, abuso de poder político e econômico.

Como é incumbência do Ministério Público a defesa da ordem pública e do patrimônio público, este tem a prerrogativa de propor ação de improbidade administrativa e ação penal contra as autoridades responsáveis, enquanto ao cidadão fica o direito de propor ação popular no âmbito administrativo e civil.

O cidadão poderá, também, promover uma representação junto ao Promotor de Justiça da sua Comarca, que adotará as medidas cabíveis, conforme o caso.

Equipe Jurídica

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