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Direito Penal

- Atualizado em

O crime de fraude em licitação se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo do certame

O crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. Se praticado com outros crimes, não se aplica o princípio da consunção, que a absorção por outro crime autônomo, como o peculato ou a dispensa indevida de licitação.

Sobre a temática, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE AO CERTAME LICITATÓRIO. TIPICIDADE. DANO AO ERÁRIO. INEXIGIBILIDADE. 1. A orientação dominante desta Corte Superior é no sentido de que o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estabelece um “crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório” (REsp n. 1.498.982/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18/04/2016) CRIME DE PECULATO. AUTORIA E MATERIALIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

  1. O Tribunal local, após aprofundada análise dos elementos colhidos no curso da instrução criminal, concluiu que restou provada a materialidade e a autoria que dão suporte à condenação do réu pelo crime de peculato e, entender de modo diverso, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição do acusado demandaria o revolvimento no material fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias e vedada a este Sodalício em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. LICITAÇÃO.

FRAUDE. PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE.

  1. Firmou-se neste Sodalício que “Reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro” (HC 415.900/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018).

DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

  1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada.
  2. A Corte estadual considerou desfavorável ao acusado para ambas as condutas imputadas, a vetorial da culpabilidade, diante da destacada função exercida pelo agente na empreitada criminosa por ser considerado um de seus principais artífices e beneficiários.
  3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1728967/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)

Veja o voto na íntegra:

Conforme ficou consignado na decisão agravada, acerca da configuração delitiva do crime do artigo 90 da Lei de Licitações, assim restou assentado pela Corte a quolitteris:

  1. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI ? 8.666⁄90) IMPUTADO A TODOS OS RECORRENTES.

O art. 90 da Lei de Licitações descreve como crime a conduta de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

A objetividade jurídica do tipo em comento é a moralidade que deve presidir o procedimento licitatório e, principalmente, a livre concorrência, permitindo a salutar competição entre todos os licitantes.

Pune-se, portanto, o ato de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório mediante acordo ou qualquer outro instrumento para alcançar esse fim. Pune-se o ato de eliminar a competição, ou a simulação de competição entre “participantes da licitação” por qualquer mecanismo.

Trata-se, pois, de crime formal que exige, para sua consumação, tão somente singelo ato contra o caráter competitivo, independentemente de ter o agente auferido a vantagem almejada.

In casu, a acusação imputa aos apelantes a referida conduta criminosa por terem, cada um com sua tarefa, simulado competição na Carta-Convite n° 001⁄2006 – CPL⁄CEASA para possibilitar a adjudicação do objeto da licitação em favor da empresa Renascer, de propriedade de Renato Correia e Rosemary Palácio.

Contam os autos que o réu Jimmy Cleyson, na condição de Chefe da Divisão de Compras da CEASA, trouxe deliberadamente ao certame as empresas RE e Renascer, ambas pertencente ao casal Renato e Rosemary, e ainda extrapolou de forma abismai o objeto da licitação (aquisição de embalagens) inicialmente requerido pela nutricionista Leila Augusta dos Anjos.

O apelante afirma que não há provas de que era sabedor da irregularidade na formação da empresa RE-, porém, como bem exposto na sentença, além de ter aumentado o objeto do contrato da Carta-Convite n° 001⁄2006, com claro intuito de majorar a vantagem financeira da operação, essa não foi a única vez que o réu favoreceu a empresa Renascer em licitações na CEASA, fatos que demonstram sua plena ciência e acordo para com a empreitada criminosa que participou. […] (e-STJ fls. 1.787-1.888)

 

Verificou-se, pois, que a instância de origem decidiu que o crime do artigo 90 da Lei de Licitações é crime formal que exige, para sua consumação, apenas frustração do caráter competitivo do certame licitatório, independentemente de ter o agente auferido a vantagem almejada.

Na hipótese, verifica-se que a Corte de origem decidiu alinhada com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o art. 90 da Lei n. 8.666⁄1993 estabelece um “crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório” (REsp n. 1.498.982⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª T., DJe 18⁄04⁄2016)

Na mesma linha, os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Sodalício:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CRIME DE FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO MEDIANTE PRÉVIO AJUSTE (LEI N. 8.666⁄1993, ART. 90). INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO PARA ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […]

  1. O crime do art. 90 da Lei n. 8.666⁄1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente finalidade específica (elemento subjetivo do tipo) de obter vantagem decorrente do objeto de adjudicação, para si ou para outrem. Despicienda, pois, a efetiva obtenção da vantagem com a adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação ou o prejuízo à Administração Pública.
  2. Habeas corpus não conhecido.

(HC 300.910⁄PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄02⁄2018, DJe 06⁄03⁄2018)

HABEAS CORPUS. CRIMES COMETIDOS EM LICITAÇÕES. ADITAMENTO. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. EXCLUSÃO DE CRIME DE RESPONSABILIDADE. FATOS INCÓLUMES COMO FENÔMENOS DA REALIDADE. QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. […]

  1. O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666⁄1993 é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas.
  2. Trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório.
  3. Habeas corpus não conhecido.

(HC 352.984⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p⁄ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30⁄06⁄2016, DJe 08⁄09⁄2016)

RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OCORRÊNCIA. CRIME FORMAL. CONSUMAÇÃO. QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE.

  1. Com ressalva pessoal, prevalece nesta Corte o entendimento de que é inviável a demonstração do dissídio jurisprudencial quando o aresto paradigma for proferido em habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário, ainda que se trate de dissídio notório.
  2. O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8.666⁄1993 é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração, participando de procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da isonomia administrativas.
  3. Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666⁄1993, trata-se de crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório.
  4. Constitui o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo – e que diz respeito à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada – com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar ao poder público, que, aliás, poderá ou não ocorrer.
  5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(REsp 1498982⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05⁄04⁄2016, DJe 18⁄04⁄2016)

Dessarte, constata-se que o Tribunal local, ao manter o decreto condenatório, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema.

No tocante ao crime do artigo 312 do CP, assim restou assentado pela Corte a quolitteris:

O delito do art. 312 do CP tem como objeto jurídico a proteção à administração pública sob dois aspectos: bom funcionamento da administração pública e o dever do funcionário público de conduzir-se com lealdade e probidade, visando proteger o patrimônio mobiliário público.

Os apelantes Jimmy Cleyson, Rosemary Palácio e Renato Correia são acusados de terem desrespeitado tais fatores ao firmarem entre a CEASA e a empresa Renascer, entre os anos de 2005 e 2006, diversos contratos de prestação de serviços e fornecimento de materiais oriundos de procedimentos de dispensa de licitação fraudulentos, embasados em cotações orçamentárias falsificadas de outras empresas que, teoricamente, seriam concorrentes da Renascer, gerando prejuízo ao erário no valor de R$ 59.668,00 (cinqüenta e nove mil seiscentos e sessenta e oito reais), já que os produtos ou serviços não teriam sido prestados.

O modus operandi dos acusados consubstanciava-se na apresentação, pelo réu Jimmy Cleyson, de orçamentos falsos vinculados a outras empresas, que faziam a proposta da Renascer parecer mais vantajosa para a Administração Pública, justificando a contratação direta da empresa dos réus Rosemary Palácio e Renato Correia, tendo em vista que o valor dos contratos não ultrapassava o limite legal de exigência de licitação e, mesmo com o objeto do contrato adjudicado, não havia a devida contraprestação.

De fato, apesar das alegações de ausência de provas dos apelantes, resta demonstrado nos autos que, por meio dessa operação fraudulenta de dispensa de licitação, foram firmados 04 (quatro) contratos entre a CEASA e a Renascer, a) serviços de detetização e controle de pragas cm dezembro de 2005, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais); b) serviços de manutenção de uma carreta cm 2006, no valor de R$ 8.740,00 (oito mil setecentos e quarenta reais); c) serviços hidráulicos e manutenção em novembro de 2006, no valor de R$ 15.300,00 (quinze mil e trezentos reais) e d) serviço de detetização em março de 2006 pelo valor de RS 14.000,00 (quatorze mil reais), resultando num prejuízo comprovado de cerca de R$ 38.940,00 (trinta e oito mil novecentos e quarenta reais).

As provas de tais fatos estão assaz demonstradas no conjunto probatório, como bem apontou o magistrado de primeiro grau, cujas razões adoto e ora transcrevo: (e-STJ fls. 1.792-1.793)

Nesse aspecto, desconstituir o julgado, por suposta violação à lei federal, no intuito de abrigar o pleito defensivo de absolvição pelo crime de peculato, não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Sodalício aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias, incabível em sede de recurso especial, conforme já assentado na Súmula 7 do STJ.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620, AMBOS DO CPP. NÃO INDICAÇÃO DE OMISSÃO NO ARESTO OBJURGADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. OFENSA AO ART. 90 DA LEI Nº 8.666⁄93. FRUSTRAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. (I) – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568⁄STJ. (II) – ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

  1. Aplicável o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal quando o recorrente, apesar de apontar o dispositivo legal, não indica precisamente as razões jurídicas pelas quais considerou violada a norma.
  2. “Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666⁄1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública”. (REsp 1484415⁄DF, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 22⁄02⁄2016)
  3. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar ou desclassificar a imputação feita ao acusado, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte.
  4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 798.531⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06⁄03⁄2018, DJe 14⁄03⁄2018)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 312, § 1º, DO CP. PECULATO-FURTO. ABSOLVIÇÃO. ACÓRDÃO A QUO QUE AFIRMA A AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES QUANTO À PRESENÇA DO DOLO DE TER PARA SI O BEM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETENSÃO DE REVISÃO DE TAL CONCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

  1. O recurso especial destina-se à verificação da conformidade do aresto da Corte recorrida com o direito federal, não servindo à correção de eventual injustiça derivada da má apreciação de fatos e provas.
  2. A revisão da conclusão perfilhada pelas instâncias ordinárias quanto à ausência de prova suficiente no que tange à presença do elemento subjetivo do tipo na espécie exigiria o reexame do conjunto probatório dos autos, inviável na via especial. Verbete n. 7 da Súmula do STJ.
  3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1269766⁄PB, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 04⁄11⁄2014, DJe 11⁄11⁄2014)

Quanto à incidência do princípio da consunção entre os delitos dos artigos 90 da Lei de Licitações e 312 do CP, assim se manifestou o Tribunal estadual:

Por fim, deve-se anotar que insubsistente o pleito do apelante Jimmy Cleyson de ver aplicado o princípio da consunção entre o art. 90 da Lei n° 8.666⁄93 e art. 312 do CP, alegando que “E nítida a identidade das razões que levaram o juízo a quo a reconhecer a materialidade e a tipicidade do delito previsto no artigo 90 da Lei n° 8.666⁄93: a suposta inexistência de procedimentos licitatórios e não menos hipotética “forja” de tais procedimentos, com o objetivo de, supostamente, acarretar beneficio financeiro em prejuízo do Erário (peculato).” (sic)

Isso porque os fatos que culminaram com a condenação dos réus pelo crime de peculato não se confundem com aquele que baseou a condenação pelo delito do art. 90 da Lei de Licitações, ou seja, não se tratam dos mesmos certames licitatórios e contratos correspondentes, não havendo como pensar em relação de dependência delitiva.

Ora, o fato que gerou a condenação pelo art. 90 da Lei n° 8.666⁄93 foi a Carta-Convite n° 001⁄2006 para aquisição de embalagens, enquanto que, para o peculato, a seguir tratado, foram tidas como ilícitas as contratações dos serviços de detetização, manutenção de uma carreta e serviços hidráulicos ocorridos entre dezembro de 2005 e o ano de 2006, mediante dispensa de licitação, sendo, portanto, acontecimentos inconfundíveis. (e-STJ fl. 1.792)

Da leitura do fragmento transcrito constatou-se que o acórdão recorrido vai ao encontro de entendimento assente nesta Corte, no sentido de que não incide a referida ficção jurídica na hipótese em que ocorram violações a bens jurídicos ou materiais diversos.

Acerca da questão, assentou-se no âmbito deste Sodalício que “reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro” (HC 415.900⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄02⁄2018, DJe 26⁄02⁄2018).

Nesse norte:

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTÃO FRAUDULENTA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E DESVIO. SONEGAÇÃO DE INFORMAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO FALSA. ARTS. 4º, CAPUT, 5º, CAPUT, E 6º DA LEI N. 7.492⁄1986. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CÁLCULO DA PENA-BASE. PARECER ACOLHIDO. […]

  1. Quanto aos crimes tipificados nos arts. 4º e 5º da referida lei, é inviável a aplicação do princípio da consunção, uma vez que os crimes de gestão fraudulenta e de peculato-apropriação se diferenciam quanto ao tipo objetivo, objeto material e consumação, atingindo objetos materiais distintos. Precedentes.
  2. Quanto à dosimetria da pena, afastada a condenação pelo art. 6º e refeito o cálculo, não é perceptível, quanto aos crimes remanescentes, a inobservância dos parâmetros legais ou a flagrante desproporcionalidade, sendo descabida sua revisão, ante a necessidade de proceder à reanálise das circunstâncias que permearam a prática dos delitos, sobretudo no que tange às consequências e ao tempo de duração da ação criminosa.
  3. Ordem concedida, em parte, apenas para afastar a condenação pelo crime inscrito no 6º da Lei n. 7.492⁄1986 e, em consequência, alterar a pena dos pacientes para 5 anos e 10 meses de reclusão e 56 dias-multa, mantido o acórdão no que resta. Não tem mais efeito a liminar deferida.

(HC 351.960⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20⁄06⁄2017, DJe 26⁄06⁄2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO ENTRE OS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 14 E 16 DA LEI N. 10.826⁄03. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL. DECISÃO RECORRIDA FUNDADA EM ENTENDIMENTO ATUAL. APLICABILIDADE DA SÚMULA 568⁄STJ.

I – O entendimento exarado pelo eg. Tribunal de origem, que aplicou o princípio da consunção entre os delitos dos arts. 14 e 16 da Lei 10.826⁄03, diverge da orientação firmada por esta Corte, segundo a qual “[a] prática, em um mesmo contexto fático, dos delitos tipificados nos artigos 14 e 16 da Lei n. 10.826⁄2003, configuram diferentes crimes porque descrevem ações distintas, com lesões à bens jurídicos diversos, devendo ser somados em concurso formal” (AgRg no REsp n. 1.588.298⁄MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 12⁄5⁄2016).

II – Não há de se cogitar de jurisprudência oscilante, quando a parte indica precedentes, em sentido contrário, que não se aplicam ao caso dos autos ou se encontram superados pelo entendimento atual desta Corte.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1682928⁄MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14⁄09⁄2017, DJe 25⁄09⁄2017)

AGRAVO REGIMENTAL NOS RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO-LEI N.º 207⁄67. DELITOS DE FRAUDE EM LICITAÇÃO. ARTS. 90 E 92 DA LEI N.º 8.666⁄93. ABSORÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PENA-BASE FIXADA POUCO ACIMA DO MÍNIMO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSOS ESPECIAIS AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

  1. Não há subsunção dos crimes de fraude em licitação (arts. 90 e 92 da Lei n.º 8.666⁄93) no de desvio de verba pública (art. 1.º, inciso I, do Decreto-Lei n.º 207⁄67), cujos bens jurídicos tutelados são notoriamente distintos, sendo que aqueles não são meio necessário para este. Na linha do parecer ministerial, “Aquele que, como os Recorrentes, frustra a competitividade de licitação, e, além disso, apropria-se dos recursos públicos relativos ao respectivo contrato, comete dois delitos, em concurso material [CP: art. 69 (caput)].” 2. A fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal (aumento de apenas 1⁄12) está suficientemente fundamentada na consideração desfavorável das consequências do crime, as quais, de fato, emprestaram à conduta especial reprovabilidade, mormente em se considerando o prejuízo causado ao erário (mais de quinze mil reais na década de 90) de um pequeno município.
  2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1293176⁄PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄02⁄2014, DJe 07⁄03⁄2014)

Além disso, indubitável que para alterar as conclusões do tribunal de origem, que constataram não ser aplicável o princípio da consunção na hipótese, seria necessário reexame do material fático-probatório do autos, providência inviável na via eleita, em razão do óbice da Súmula 7 do STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO E CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. PRETENSÃO DA DEFESA EM DEMONSTRAR QUE O CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO TEVE O FIM EXCLUSIVO DE VIABILIZAR O TRANSPORTE

E A VENDA DE MADEIRA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7⁄STJ. RECURSO IMPROVIDO.

  1. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que somente é possível a aplicação do princípio da consunção quando as instâncias ordinárias descrevem uma situação fática que demonstra a presença dos seus requisitos, uma vez que a via do recurso especial não permite a análise de matéria fático-probatória.
  2. Na espécie, para se concluir, como pretende o recorrente, que o crime de uso de documento falso teve o fim exclusivo de viabilizar o transporte e venda de madeira, seria necessário o reexame do material cognitivo produzido nos autos. Incidência do verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal.
  3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1589278⁄PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2016, DJe 01⁄06⁄2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. OFENSA AOS ARTS.

49, CAPUT E § 1º, 59 E 69, TODOS DO CP. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. TESE JURÍDICA QUE NÃO ENCONTRA GUARIDA NAS NORMAS MENCIONADAS COMO VIOLADAS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. REVISÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NA CORTE DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

  1. Aplica-se, por analogia, o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal quando o recorrente aponta dispositivos de lei que possuem comando legal dissociado das razões recursais a eles relacionadas, impossibilitando a compreensão da controvérsia.
  2. A inversão do decidido pelo Tribunal de origem, no tocante à não aplicação do princípio da consunção quanto aos crimes imputados ao recorrente, demanda o reexame das provas, providência incompatível nesta seara especial, conforme entendimento consolidado na Súmula n. 7 desta Corte.
  3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1156144⁄GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21⁄11⁄2017, DJe 28⁄11⁄2017)

Quanto à pleiteada redução da reprimenda de piso imposta, ressalta-se que, como cediço, a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Sendo assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.

Aliás, nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça, a revisão da dosimetria da pena em sede de recurso especial é admissível apenas diante de ilegalidade flagrante.

Acerca da pena-base aplicada ao acusado, colhe-se do aresto impugnado o seguinte excerto:

De inicio, crucial ressaltar que todas as circunstancias elencadas no art. 59 do Código Penal devem ser analisadas pelo magistrado na busca de uma pena justa e que atenda as funções retributiva, preventiva e socializadora da reprimenda.

Compulsando os autos, extrai-se que o magistrado sentenciante negativou somente a culpabilidade para todos os apelantes em relação a todos os delitos. […]

para Jimmy Cleyson: “culpabilidade do réu, que se mostrou intensa e de suma relevância em todos os delitos praticados, sendo ele um dos principais articuladores de toda a trama que resultou na prática dos delitos pelos quais ora está sendo condenado“, (s⁄c-fl. 1.233)

E sabido que o julgador, quando da individualização da pena devida ao agente infrator, deverá eleger e aplicar a justa sanção penal, sendo que sua “finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, da ‘mecanizada’, que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena pré-estabelecida, segundo modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto4“.

Sob essa premissa, cabe ao julgador optar fundamentadamente pelo quantum de pena que se revele mais justo e que melhor atenda a necessidade de reprovação da conduta, considerando sempre os limites máximo e mínimo estabelecidos em abstrato pelo legislador e, mais importante, a pessoa a quem a sanção se destina.

In casu, analisando os termos dos argumentos esposados pelo magistrado ao negativar a culpabilidade para os apelantes Renato Correia, Rosemary Palácio e Jimmy Cleyson, constata-se que a fundamentação para valorá-la negativamente mostra-se idônea porquanto exposto elemento concreto condizente com a análise do grau de censurabilidade dos agentes para com o crime que não seja àquela intrínseca ao tipo penal, dado o fato de serem mentores, articuladores e beneficiários (no caso dos primeiros) da empreitada criminosa objeto dos autos.

Assim, foi considerada uma circunstância desfavorável ao acusado, não sendo, de forma alguma, desproporcional ou desarrazoado o aumento aplicado nas penas-bases, dado que distantes do limite máximo e próximo ao mínimo de cada preceito secundário, mostrando o julgador, nos limites de sua discricionariedade vinculada para a fixação da pena, ter agido com proporcionalidade e racionalidade diante do caso concreto e da personalidade do agente, utilizando-se de fundamentação idônea para tanto. […]

Portanto, não há mácula na dosagem da pena de Renato Correia, Rosemary Palácio e Jimmy Cleyson a ser sanada em segundo grau de jurisdição. (e-STJ fls. 1.811-1813)

Como visto, a Corte estadual considerou desfavorável ao acusado para todas as condutas imputadas, a vetorial da culpabilidade, diante da destacada função exercida pelo agente na empreitada criminosa por ser considerado um de seus principais artífices e beneficiários. Assim, não procede o inconformismo da defesa ao alegar que foi valorada negativamente a circunstância judicial relacionada às consequências dos delitos.

Dessa forma, constata-se que o Tribunal a quo alinhou-se à jurisprudência do STJ, no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. REINQUIRIÇÃO DE DENUNCIADO COLABORADOR. INSTRUÇÃO ENCERRADA. DILIGÊNCIA CONSIDERADA DESNECESSÁRIA. DECLARAÇÕES QUE NÃO ALTERAM AS PROVAS ANTES OBTIDAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO VERIFICADA. DOLO. CONSTATADO. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTO CONCRETO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 84, §2ª DA LEI DE LICITAÇÕES. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. RECONHECIDA. REDUÇÃO PENDENTE. SUBSTITUIÇÃO RESTABELECIDA. PRESCRIÇÃO NÃO CONSTATADA. ACÓRDÃO COM ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL. AUMENTO DA PENA QUE MODIFICOU O PRAZO PRESCRICIONAL. MARCO TEMPORAL CONSIDERADO. REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. […]

  1. A pena-base foi exasperada em dois meses em razão das consequências do crime, notadamente o prejuízo financeiro decorrente da dispensa irregular de licitação, circunstância que não constitui elementar do art. 89 da Lei n. 8.666⁄93. […]
  2. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena do agravante para 3 anos, 6 meses e 6 dias de detenção, em regime aberto, e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

(AgRg no AREsp 305.703⁄DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄03⁄2018, DJe 03⁄04⁄2018)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ARTS. 155 E 239 DO CPP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. CRIME DE FRUSTRAÇÃO OU FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI 8.666⁄93. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. DESNECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART.

59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. […]

IV – O delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93 prescinde da existência de prejuízo ao erário, “haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório” (REsp n. 1.484.415⁄DF, Sexta Turma, Rel.

Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe de 22⁄2⁄2016).

V – Não há ilegalidade no v. acórdão recorrido que, analisando o art. 59 do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a manter a fixação da pena-base acima do mínimo legal, como no caso, em que se valorou negativamente as circunstâncias e as consequências do crime, em virtude do ajuste entre os três agentes e os “óbvios e ínsitos reflexos no patrimônio do Município situado na carente região do Vale do Jequitinhonha⁄MG”, a ultrapassar o tipo penal, justificando uma maior reprovação na conduta. (Precedentes).

Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1526138⁄MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21⁄11⁄2017, DJe 27⁄11⁄2017)

Por essas razões, nega-se provimento ao agravo regimental.

STJ

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