O funcionário público que recebe remuneração e, supostamente, não exerce a atividade laborativa que dele se espera não pratica crime. Da mesma forma, pagar salário não constitui desvio ou apropriação da renda pública, pois é obrigação legal. Eventuais fraudes podem ser alvo de sanções administrativas ou civis, mas não de sanção penal.
Com esse entendimento, a 6ª Turma do STJ trancou ação penal contra o prefeito de Ilha das Flores (SE), Christiano Rogério Rego Cavalcante, e contra um funcionário fantasma que teria sido contratado por ele, mas, segundo o Ministério Público, jamais desempenhou qualquer serviço público para o Município.
O acórdão ficou assim ementado:
PEDIDO DE EXTENSÃO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. ART. 580 DO CPP. INAPLICABILIDADE. SITUAÇÕES DISTINTAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. 1. Caso em que não é possível estender os efeitos do acórdão com base no art. 580 do Código de Processo Penal, uma vez que paciente e requerente estão em situações diferentes na ação penal em questão. 2. Ilegalidade patente constada na hipótese em que o prefeito é denunciado por haver nomeado o paciente para certo cargo em comissão que nunca foi efetivamente exercido, embora realizados os pagamentos da respectiva remuneração. Tal o contexto, verifica-se que a conduta do requerente não se subsume à norma do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967. 3. Diferente da situação em que o gestor nomeia servidor público com o intuito de, às expensas do erário, utilizar-se dele como funcionário privado, isto é, para utilizar o nomeado para a realização de serviços privados, pagar ao servidor público não constitui desvio ou apropriação da renda pública, tratando-se, pois, de obrigação legal. 4. A forma de provimento, direcionada ou não, em fraude ou não, é questão diversa, passível inclusive de sanções administrativas ou civis, mas não de sanção penal (Precedente do STJ). (STJ – 6ª Turma – HC nº466378 – SE (2018/0219903-6) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR – , 01 de dezembro de 2020)
Segundo o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, a conduta descrita sequer poderia ser enquadrada no artigo 312 do Código Penal, que tipifica o ato de “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.
“Afinal, está pacificado o entendimento de que servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços atinentes ao cargo que ocupa não comete peculato. Configuração, em tese, de falta disciplinar ou de ato de improbidade administrativa”, entendeu o relator.
A concessão cita jurisprudência da turma segundo a qual “pagar ao servidor público não constitui desvio ou apropriação da renda pública, tratando-se, pois, de obrigação legal. A forma de provimento, direcionada ou não, em fraude ou não, é questão diversa, passível inclusive de sanções administrativas ou civis, mas não de sanção penal”.
HC 466.378
STJ/CONJUR
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