O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, indeferiu pedido de Suspensão de Liminar (SL 704) formulado pela União contra decisões da Justiça Federal que excluíram os agentes geradores e comercializadores de energia do rateio do chamado Encargo para Segurança do Sistema (ESS), conforme previsto na Resolução 3/2013 do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE).
O ESS foi criado para custear a aquisição de energia elétrica em momentos de crise, caracterizada pela insuficiência iminente da capacidade de geração e transmissão. Inicialmente, o encargo era partilhado apenas pelos consumidores de energia elétrica, mas, com a Resolução 3/2013, as empresas também foram incluídas na partilha.
Diante disso, a Associação Brasileira de Produtores Independentes de Energia (Apine) e a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de energia Elétrica (Abraceel) ajuizaram ações com o objetivo de manter a sistemática vigente desde 2004 e obtiveram liminares favoráveis na 4ª e na 22ª Varas Federais do Distrito Federal, confirmadas pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1). Segundo as empresas, o artigo 175, incisos III e IV, da Constituição da República exige que toda medida destinada a assegurar a confiabilidade na oferta de serviços públicos decorra de lei.
Vulnerabilidade
No pedido formulado no STF, a União sustentou que o sobrestamento dos efeitos da resolução acarretaria a violação de níveis de segurança e deixaria o sistema elétrico vulnerável a blecautes, com a possibilidade de haver necessidade de racionamento de energia, o que teria grandes impactos econômicos, sobretudo “em época próxima a grandes eventos internacionais com sede no Brasil”. A supressão do rateio do ESS pelos agentes do mercado, por seu lado, representaria “um impacto na economia pública e na política setorial” do governo federal, configurando lesão à ordem pública em razão da projeção de eventual custo adicional para os consumidores.
Custos
Ao examinar o pedido, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que a suspensão de liminar é “medida gravíssima, de profunda invasividade”, pois dispensa o exame amplo do caso e o contraditório completo. No caso, ele entendeu que a União “não argumentou, nem provou” a incapacidade de arcar com o custo das medidas destinadas a evitar as falhas no fornecimento de energia elétrica (“apagão”).
“A concessão da contracautela pressupõe a ausência de recursos do ente público para custeio de atividades essenciais sem prejuízo de outras atividades essenciais, como saúde, segurança e educação”, assinalou. Para provar a falta de recursos, teria de ficar demonstrado o contingenciamento de todos os gastos não essenciais possíveis. “Mas essa prova não consta dos autos”, afirmou.
Outro ponto destacado foi o de que a discussão nos processos de origem limita-se à definição das empresas exploradoras como contribuintes da medida destinada a fazer frente aos gastos com a manutenção do sistema. “Se a forma adotada para criar o encargo for declarada inválida, não haverá impedimento para que, por meio do processo legislativo adequado, se reinstitua a partilha, cujo evidente mérito não está em discussão”, concluiu.