Dentre as controvérsias mais atuais do Direito das Sucessões no ordenamento brasileiro destaca-se a interpretação a ser conferida ao art. 1.829, I, do Código Civil de 2002. O dispositivo versa sobre a concorrência do cônjuge do falecido com os descendentes na ordem de vocação hereditária de acordo com o regime de bens adotado no casamento pelo de cujus.

A redação do dispositivo, de fato truncada e de difícil compreensão, gerou profunda discussão doutrinária e jurisprudencial. Esta é a letra do dispositivo ora em análise:

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais”.

Com a vigência do Código Civil de 2002 o cônjuge foi alçado ao status de herdeiro necessário (art. 1.845 do Código Civil), independentemente do regime de bens adotado pelo casal. Passou, portanto, a ser considerado herdeiro de primeira classe tal como os descendentes.

A questão tornou-se tormentosa porque parte da doutrina e da jurisprudência atrelava o regime de bens estipulado em vida àquele que prevaleceria após a morte. Ademais, durante certo tempo prevaleceu a ideia de que a separação obrigatória de bens, seria gênero que congregaria duas espécies, a saber: a separação legal e a separação convencional. Sob esse prisma a concorrência sucessória do cônjuge ficaria descartada em virtude da vedação legal.

A posição que prevaleceu durante certo lapso temporal no STJ afirmava que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separação convencional de bens, não poderia ser admitido como herdeiro necessário porque, à luz do princípio da autonomia de vontade, “se o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu — conjuntamente — a separação do patrimônio. Não há como violentar a vontade do cônjuge — o mais grave — após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis” (REsp 992.749/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 5.2.2010).

A Ministra Nancy Andrighi assentou no supracitado precedente que a regra que conferiu o direito hereditário de concorrência ao cônjuge sobrevivente não alcançaria nem poderia alcançar os que têm e decidiram ter patrimônios totalmente distintos, sob pena de clara violação do art. 1.687 do CC/2002, notadamente quando a incomunicabilidade resultaria da estipulação feita pelos nubentes, antes do casamento, por meio de pacto antenupcial. Nesse mesmo sentido foi a conclusão no REsp 1.111.095/RJ, de relatoria do Ministro Carlos Fernando Mathias (Desembargador convocado no TRF da 1ª Região, Quarta Turma, DJe de 11/2/2010).

Contudo, prevaleceu na recente sessão da Segunda Seção em julgamentos ocorridos no dia 22.4.2015 (REsp nº 1.382.170/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, Redator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, – e REsp nº 1.368.123/SP – Relator Ministro Sidnei Beneti, Redator para acórdão Ministro Raul Araújo) a corrente que confere ao cônjuge casado sob a égide do regime de separação convencional a condição de herdeiro necessário, independentemente do período de duração do casamento, superando o entendimento que preconizava a autonomia da vontade e tratava de forma igualitária a separação convencional e a separação obrigatória.

Cite-se, por oportuno, que nesse mesmo sentido a Terceira Turma do STJ já havia recentemente se manifestado em dois precedentes, quais sejam: REsp 1.472.945/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23/10/2014, DJe 19/11/2014, e REsp 1.4307.63/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ acórdão Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 19/8/2014, DJe 2/12/2014.

Dentre os fundamentos principais que conduziram à conclusão prevalecente no STJ de que o cônjuge casado sob o regime de separação convencional concorre com os descendentes do falecido, destacam-se que:

(i) O legislador incluiu o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros necessários (art. 1.845), o que reflete irrefutável avanço do Código Civil de 2002 no campo sucessório, à luz do princípio da vedação ao retrocesso social.

(ii) O novo Código Civil, ao ampliar os direitos do cônjuge sobrevivente, assegurou ao casado pela comunhão parcial cota na herança dos bens particulares, ainda que os únicos deixados pelo falecido, direito hereditário que, pelas mesmas razões, deve ser conferido ao casado pela separação convencional, cujo patrimônio é, inexoravelmente, composto somente por acervo particular.

(iii) Aplicação da máxima de hermenêutica de que não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição Federal de 1988).

(iv) O pacto antenupcial celebrado no regime de separação convencional somente dispõe acerca da incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte por inexistir no ordenamento pátrio previsão de ultratividade do regime patrimonial apta a emprestar eficácia póstuma ao regime matrimonial.

(v) À luz do princípio da especificidade, a intransmissibilidade patrimonial no curso do casamento não se perpetua post mortem, já que o fato gerador do direito sucessório é a morte e não a vida em comum.

(vi) O concurso hereditário na separação convencional impõe-se como norma de ordem pública, sendo nula qualquer convenção em sentido contrário, especialmente porque o referido regime não foi arrolado como exceção à regra da concorrência posta no art. 1.829, I, do Código Civil.

(vii) O regime da separação convencional de bens escolhido livremente pelos nubentes à luz do princípio da autonomia de vontade (por meio do pacto antenupcial), não se confunde com o regime da separação legal ou obrigatória de bens, que é imposto de forma cogente pela legislação (art. 1.641 do Código Civil), e no qual efetivamente não há concorrência do cônjuge com o descendente.

Por fim, recorde-se o teor do Enunciado nº 270 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal que sintetiza o atual posicionamento do STJ quanto ao tema:

“Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.”

Conclui-se que no regime de separação convencional de bens, assim como no da comunhão parcial, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido nos bens particulares, pois a lei somente afasta a concorrência no regime da separação legal ou obrigatória de bens prevista no art. 1.641 do Código Civil. Assim, conforme lição de Flávio Tartuce, “pelo sistema instituído, quando o cônjuge é meeiro não é herdeiro; quando é herdeiro não é meeiro. Nunca se pode esquecer que a meação não se confunde com a herança, sendo esta confusão muito comum entre os operadores do Direito” (Manual de Direito Civil, 3ª Edição, Editora Método, pág. 1.307).

Fernanda Mathias de Souza Garcia
Pós-graduada em Direito Romano pela Universidade de Roma II “Tor Vergata” e em Direito Administrativo pela Universidade Católica de Brasília (UCB). Professora de Direito Administrativo do UniCeub e membro do Conselho Penitenciário do Distrito Federal

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