PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
COMARCA DE RIO TINTO
Processo nº : 058.2004.000.485-3
Natureza/ação : Declaratória c/c Reparação de Danos
Autor(a) : ADEILSON NUNES DE MELO
Réu : TELEMAR NORTE LESTE S/A
S E N T E N Ç A
ADMINISTRATIVO – TELEFONIA – SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO: Sistema remuneratório. Tarifa ou preço público. Exigência de consumação mínima. Preço fixado em razão da disponibilidade do serviço. Ilegalidade.
DANO MORAL. Cobrança indevida. Mero aborrecimento. Incômodo trivial. Dano moral indenizável. Inocorrência.
– A tarifa ou preço público, diferentemente da taxa, não pode ser cobrada em razão da mera disponibilidade do serviço público, mas unicamente por sua efetiva utilização.
– É ilegal a exigência de um consumo mínimo imposta ao usuário; à empresa de telefonia só é lícito faturar os pulsos efetivamente utilizados pelo consumidor.
– Não tendo a abusividade da cobrança densidade capaz de refletir na higidez psicológica do usuário, descabe falar-se em dano moral.
Procedência parcial do pedido.
Vistos etc.
ADEILSON NUNES DE MELO, Juiz de Direito Titular da Comarca, por intermédio de advogado regularmente habilitado, ingressou em juízo com a presente ação contra a TELEMAR NORTE LESTE S/A, pessoa jurídica de Direito Privado, com sede e foro na cidade de João Pessoa/PB, objetivando declaração judicial de ilegalidade da cobrança da assinatura mensal referente ao uso da linha telefônica nº 291.1341, com o conseqüente ressarcimento dos valores pagos, a tal título, nos últimos 05 (cinco) anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação, c/c indenização pelos danos morais decorrentes da cobrança indevida.
Na audiência conciliatória não houve acordo.
Oferecida a contestação, acompanhada de vários documentos, as partes prescindiram da produção de prova na audiência de instrução e julgamento.
Vindo-me os autos conclusos para a sentença, passo a decidir.
É o relatório, em apertada síntese.
DECIDO:
As preliminares de incompetência da Justiça Estadual e de inépcia da petição inicial restaram apreciadas (e rejeitadas) por ocasião da audiência de instrução e julgamento, assim como o pedido de informações à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).
No mérito, pretende o autor provimento judicial declaratório da ilegalidade da cobrança da denominada assinatura residencial do telefone 291.1341, assim como a restituição dos valores pagos, a tal título, nos últimos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação, além dos danos morais decorrentes da abusividade da cobrança.
A promovida, por seu turno, em extenso arrazoado, concentrou toda a sua defesa, fundamentalmente, nos seguintes pontos: a) a cobrança da assinatura mensal destina-se a remunerar, exclusivamente, os custos de manutenção da respectiva rede, não correspondendo, portanto, à franquia de pulsos; b) todos os usuários têm direito a uma franquia mensal de 100 (cem) pulsos ou impulsos, sem nada pagar por eles, uma espécie de brinde bancado pela promovida; c) impossibilidade de extinção da mensalidade ora questionada, haja vista a necessidade de manutenção do equilibro econômico-financeiro do contrato de concessão e d) ausência dos pressupostos da responsabilidade civil: o dano, a culpa e o nexo de causalidade.
Feitas tais considerações, passo a analisar, separadamente, cada item do pedido.
DA ILEGALIDADE DA ASSINATURA
O deslinde da questão passa, necessariamente, pela definição da natureza jurídica da assinatura residencial cobrada pela promovida dos seus usuários.
Do Contrato de Concessão, item 2.2, infere-se que:
“Para manutenção do direito de uso as Prestadoras estão autorizadas a cobrar tarifa de assinatura, segundo a tabela abaixo, conforme Portarias nºs 217 e 226, ambas de 03/04/97, do Ministro de Estado das Comunicações”.
Por seu turno, a Resolução nº 85/98, da ANATEL, que aprovou o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, prevê o seguinte:
“Art. 3º – Para os fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:
…………………………………………………………………………………………
XXI – Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço”.
Estes dispositivos contratuais e infralegais estão de acordo com a doutrina de Helly Lopes Meirelles, para quem “O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa (tributo)” .
Verifica-se, portanto, que a assinatura mensal cobrada promovida tem natureza jurídica de tarifa ou preço público e não de taxa. Tal distinção tem especial relevo para o deslinde da questão, já que, enquanto a taxa pode remunerar a mera disponibilidade do serviço público (art. 77 do CTN), dada a sua natureza tributária, a tarifa ou preço público, ao revés, destina-se a remunerar a efetiva prestação do serviço público concedido ou permitido.
Nesse sentido, Hugo de Brito Machado assim preleciona:
“(…) Justifica-se, assim, a taxa pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de serviço público, atividades privativas, próprias, do Estado. Nem todo serviço público, porém, seria atividade especificamente estatal. O preço público, assim, seria a remuneração correspondente a um serviço público não especificamente estatal, vale dizer, uma atividade de natureza comercial ou industrial.” (grifei).
Portanto, enquanto a taxa segue o regramento tributário constitucional e legal, a tarifa sujeita-se aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor.
Neste contexto, a cobrança da assinatura residencial praticada pela promovida, por envolver o pagamento de um consumo mínimo de 100 (cem) pulsos, independentemente da efetiva utilização do respectivo terminal, constitui flagrante ilegalidade, por afronta ao art. 39, inc. I, do CDC, in verbis:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.
Objetivando contornar esta realidade inexorável, a promovida concebeu uma tese no mínimo bisonha: a tarifa de assinatura mensal destinar-se-ia a cobrir, exclusivamente, os custos de manutenção da rede, enquanto os usuários seriam compensados com uma generosa franquia de 100 (cem) pulsos mensais.
Em primeiro lugar, não é lícito à prestadora transferir para o usuário os custos de operação e manutenção do empreendimento, os quais já estão invariavelmente embutidos nos valores cobrados dos usuários. Considere-se, a propósito, que a promovida pratica uma gama de serviços remunerados, com a utilização da mesma rede, devendo, portanto, arcar com os respectivos custos de manutenção.
De outra parte, carece de veracidade e razoabilidade a alegação de que a franquia mensal de 100 (cem) pulsos seria um prêmio decorrente da generosidade da prestadora para com os seus usuários.
Trata-se, na realidade, de uma prática flagrantemente abusiva, envolvendo, a um só tempo, as modalidades venda casada e consumação mínima, vedadas pelo art. 39, inc. I, do CDC, violando, destarte, o princípio do justo equilíbrio entre os direitos e obrigações de ambas as partes contratantes (CDC, art. 39, § 4º, in fine).
Argumenta-se, ainda, com a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, o qual estaria comprometido com o fim da cobrança da tarifa ora questionada.
Tal argumentação não tem, contudo, o condão de inviabilizar o pleito autoral, seja porque não se pode, sob qualquer pretexto, consagrar uma ilegalidade, seja porque as cláusulas econômicas ou financeiras, variáveis por sua própria natureza, podem ser revistas a qualquer tempo, já que “toda vez que, ao modificar a prestação do serviço, o concedente alterar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias da concessão, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionário (Lei nº 8.987/95, art. 9º, § 4º)” .
Em assim sendo, conclui-se pela ilegalidade da cobrança de assinatura mensal de uso residencial, sendo lícito a promovida faturar, unicamente, os pulsos efetivamente utilizados pelo usuário.
DO DANO MORAL
A indenização pretendida pelo autor, a título de danos morais, me parece incabível.
É que, para a configuração do dano moral não basta a mera prática de um ato ilícito, sendo mister a presença de um dano e uma relação de causa e efeito.
Na hipótese vertente, conquanto perfeitamente caracterizado o ato ilícito – pressuposto lógico da procedência do pedido -, não restou configurado um dano moral indenizável.
Com efeito, para que este dano emerja, faz-se mister que a abusividade da cobrança acarrete para o usuário algo mais que o incômodo trivial, o aborrecimento comum ou a mera insatisfação, devendo, ao contrário, refletir-se numa perturbação do estado de espírito, num desequilíbrio emocional capaz de investir de forma traumática no desenrolar da vida e no relacionamento das pessoas, o que, efetivamente, não se verificou na hipótese em disceptação.
Por tais fundamentos e tudo o mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a ação para declarar a ilegalidade da cobrança da tarifa de assinatura mensal do telefone residencial do autor (291.1341), condenando a TELEMAR NORTE LESTE S/A a devolver os valores cobrados indevidamente no período de cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação, salvo os pulsos efetivamente utilizados pelo usuário.
Sem custas e sem honorários advocatícios.
P. R. Intimem-se.
Rio Tinto(PB), em 13 de setembro de 2004.
MANUEL MARIA ANTUNES DE MELO
JUIZ DE DIREITO EM SUBSTITUIÇÃO.