Foi promulgada no dia 08 de dezembro de 2004, às 11 horas, em sessão solene a emenda à constituição que recebeu o número 45. Não irei aqui questionar a legitimidade do poder constituinte reformador que já se encarregou de fazer de nossa Constituição uma verdadeira e mal remendada colcha de retalhos.

Ouso, antes de fazer a análise do tema proposto, afirmar que por essa emenda nossa vigente Constituição conheceu a mais substancial alteração eis que “tocou” em temas de verdadeira substância constitucional o que não tinha até então ocorrido eis que as alterações anteriores cuidavam apenas de mudanças pontuais, muitas vezes, inclusive, alterando matérias que sequer detinham a condição de constituição vista sob seu aspecto material.

Afora essas discussões, vou me ater apenas a tecer, de forma objetiva e rápida, nas linhas que seguem, as principais características da reforma constitucional que ora veio ao mundo jurídico e político, iniciando pela análise do parágrafo 5° do art. 109 da CF.

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Há muito que se discutia o deslocamento de tais condutas (que violem os direitos humanos) para a competência da Justiça Federal. O argumento sempre foi o de que as influências políticas e sociais locais em razão de tão graves condutas poderiam inibir a atuação da justiça local, sob o pressuposto de que essa parcela do judiciário não seria tão imune às investidas dos envolvidos, principalmente políticas.

Tenho reserva a esse fundamento, eis que não se pode partir desse pressuposto de que o judiciário é um “meio judiciário”. Se assim for, vamos federalizar toda a justiça. Essa distinção é que não se justifica. A Justiça Federal tem sua competência essencialmente definida em razão da pessoa atraindo as demandas que envolva a União. Há, no entanto, diversas competências previstas no art. 109 em razão da matéria que, no entanto, todas tem em comum um interesse eminentemente federal ou de envolvimento de entes internacionais. Verifica-se assim, uma delimitação temática para as competência do juiz federal.

As competências delineadas no artigo 109 da Constituição são todas em razão de algum fundamento de razoável interferência federal senão vejamos: causas envolvendo estados estrangeiros (II), tratados internacionais (III), crimes políticos e infrações em detrimento da União (IV), crimes previstos em tratados internacionais (V), organização do trabalho e sistema financeiro (VI), crimes cometidos a bordo de aeronaves e navios – sua grande circulação justifica (IX), ingresso ou permanência de estrangeiros (X) e disputas sobre direitos indígenas – a proteção dos indígenas cabe á União – art. 231 (XI).

Veja que todos os incisos abordam assuntos que, direta ou indiretamente envolve interesse do ente político federal, a União. Em razão disso, o deslocamento de competência promovido pela emenda constitucional altera esse referencial.

A crítica aqui formulado tem tanta procedência que o legislador reformador cuidou de cercar de diversas cautelas o referido deslocamento e, nesse ponto o fez muito bem. Já que havia a vontade política de promover esse deslocamento, ao menos que se faça de forma segura e assim aconteceu.

Vejamos todos os requisitos para que ocorra o deslocamento competencial.

Primeiro requisito: conduta violadora de direitos humanos – primeira dificuldade do interprete está em delimitar o que se deve entender por direitos humanos. Falar em direitos humanos é falar no jusnaturalismo, consistente naquele conjunto de direitos inatos ao ser humano independentemente de reconhecimento jurídico-estatal. Estaríamos reconhecendo agora o direito suprapositivo, ou seja, aquele direito natural de existência humana digna buscada pelos órgãos internacionais por suas declarações de grande teor de abstração? A indagação se faz necessária uma vez que não se confunde direitos humanos (direitos do homem) com direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais devem ser vistos como direitos jurídico-positivados decorrente de uma ordem constitucional estabelecida na busca da realização social nascida de longa construção filosófica de seu assentamento como teoria de realização do Estado. Já direitos humanos (ou direitos do homem) vai além dessa institucionalização política estatal, decorrem de uma natureza ou dimensão (como quer Canotilho) jusnaturalista e conseqüentemente universalista. Para os primeiros, os direitos fundamentais, a uma limitação temporal e territorial decorrente de seu reconhecimento formal (positivado) já para os últimos (direitos humanos) esse idéia espacial e temporal de vigência inexiste até porque nascem com o homem e independem de reconhecimento estatal para sua validação.

Não se pode esquecer que houve um verdadeiro renascimento do jusnaturalismo após a primeira guerra mundial reiterado com a segunda guerra mundial, tendo, inclusive, gerado a declaração de direitos humanos de 10 de dezembro de 1948.

Só por essas rápidas considerações já se verifica a complexidade da alteração constitucional. O que será objeto de deslocamento para a competência da Justiça Federal? Apenas as condutas violadoras dos direitos fundamentais? Ou a violação dos direitos humanos independentemente de reconhecimento jurídico-constitucional.

De uma forma sistemática a declaração dos direitos humanos proclamada pela Assembléia Geral da ONU reconhece como direitos humanos os seguintes: igualdade, prestação jurisdicional efetiva, prisão fundamentada, julgamentos públicos, princípio da anterioridade em matéria penal, inviolabilidade da intimidade própria e da família, liberdade de locomoção, livre locomoção entre os países, asilo político, nacionalidade, matrimônio, família como núcleo essencial de uma sociedade, propriedade, liberdade de consciência política, religiosa, liberdade de opinião, liberdade de reunião, acesso ao serviço público, livre participação política, poder legitimo do povo, segurança social, igualdade remuneratória pela identidade de trabalho, remuneração justa e satisfatória, liberdade sindical, repouso e lazer, dentre outros.

O rol acima apresentado apesar de extenso não exauriu todos os direitos reconhecidos como direitos humanos pela Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Estamos, pois, frente a um grande problema que consiste em definir qual direito que, uma vez violado, dará ensejo ao deslocamento preconizado pelo novel parágrafo quinto do art. 109 da Constituição Federal.

A melhor interpretação, tendo em conta a concordância prática dos preceitos constitucionais, é de que o deslocamento deve ser aplicado aos direitos humanos e não apenas aos direitos fundamentais reconhecidos no texto constitucional. Essa conclusão nos remete à jurisprudência hoje assente no Supremo Tribunal Federal que não reconhece controle de constitucionalidade em face do direito suprapositivo o que inviabilizaria o deslocamento para julgamento de condutas que não violassem preceitos positivados no direito brasileiro limitando-se aos já explicitados direitos fundamentais. Ora como se disse alhures essa foi a mais substancial alteração promovida no texto da Constituição Federal vigente, trazendo inclusive nova dimensão à idéia de soberania do Estado. Assim, entendo que a jurisprudência do STF deve se adequar aos novos tempos inaugurados pela reforma do judiciário e admitir que existe um direito acima do direito positivado e esse direito encontra sua base de sustentação nos direitos humanos expressamente reconhecidos no parágrafo em análise.

Segundo requisito: grave violação – não basta ser uma violação qualquer para que ocorra o deslocamento competencial, exige que seja uma violação natureza grave aos direitos humanos.

A avaliação do que deve ser tido por grave violação dos direitos humanos fica a cargo do Superior Tribunal de Justiça como expressamente consignado no texto constitucional que, mediante provocação do Procurador Geral da República deve julgar incidente de deslocamento de competência definindo se se trata de grave violação de direitos humanos, atraindo assim a competência da Justiça Federal.

Terceiro requisito: incidente de deslocamento de competência – já abordado anteriormente consiste em procedimento judicial incidental, a ser proposto perante o Superior Tribunal de Justiça por provocação do Procurador Geral da República. Trata-se de incidente de natureza processual penal que deverá ser objeto de regulação legislativa e regimental pelo tribunal para que possa ser utilizado pois estamos aqui frente a norma constitucional de eficácia limitada que sem a devida regulação não pode ser objeto de sua efetiva aplicação.

Louvável a limitação aqui imposta principalmente pelo que se abordou anteriormente sobre a complexidade de definição do que se deve entender por direitos humanos. Atribuindo ao Superior Tribunal de Justiça essa função de fazer um juízo de admissibilidade prévio (a Constituição fala em incidente de deslocamento de competência) de definição do que é direito humano, o constituinte solucionou o problema terminológico do que se deve entender por direitos humanos.

Uma vez reconhecida a situação de grave violação dos direitos humanos desloca-se para o juízo federal respectivo a competência para julgar a conduta perpetrada.

Quarto requisito: em qualquer fase do inquérito ou do processo – foi dada uma extensão muito grande à possibilidade de deslocamento de competência indo desde a fase inquisitorial até após a instauração do processo. O preceito constitucional não foi explícito, quanto à possibilidade de deslocamento após o trânsito em julgado.

Na primeira, e rápida, leitura que fiz do parágrafo abstraí que o deslocamento deveria ser limitado à fase judicial cognitiva e não executiva. Melhor refletindo indago: e se após o trânsito em julgado o modo de execução da sentença condenatória estiver afrontando gravemente os direitos humanos? Caberia nesse caso o deslocamento? Entendo que sim. Eis que o parágrafo se refere a grave violação dos direitos humanos verificado em QUALQUER FASE do inquérito ou do processo. A forma incisiva como o legislador se referiu à qualquer fase nos leva a conclusão de que mesmo após o trânsito em julgado poderá haver o referido deslocamento, eis que na fase executiva poder haver a dita grave violação aos direitos humanos.

Sempre vi com bastante reserva o tema afeto ao deslocamento de competência na hipótese de violação dos direito humanos exatamente pela impossibilidade de se definir de uma maneira objetiva o que se deveria entender por direitos humanos (em razão disso sempre fui contra tal deslocamento) no entanto, devo reconhecer que o legislador acertou ao não estabelecer critérios objetivos para que tal deslocamento se efetive, limitando-se o legislador constituinte indicar um órgão jurisdicional (no caso o STJ) que venha a definir pelo deslocamento ou não. Melhor ainda ter atribuído a legitimidade ao Procurador Geral da República para suscitar o referido incidente, tirando das paixões das partes envolvidas no processo, essa legitimação o que poderia ocasionar uma enxurrada de incidentes dessa natureza, muitos sem qualquer fundamento, o que certamente contrariaria todo o espírito da reforma.

Essas as primeiras considerações que levo ao leitores para submeter ao crivo da crítica de todos, notadamente por se tratar de uma assunto que não se conhece manifestações doutrinárias detidas sobre o tema.

Zélio Maia da Rocha

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