Foi promulgada no dia 8 de dezembro de 2004, às 11 horas, em sessão solene a emenda à constituição que recebeu o número 45, publicada em 31 de dezembro do mesmo ano.
Questão de grande importância que ressai da emenda da reforma do Judiciário se refere ao âmbito das modificações: apesar de ter recebido o título de reforma do Judiciário, promoveu alterações substanciais em institutos constitucionais que merecem detida reflexão, não só pela extensão das mudanças como também pelo seu conteúdo.
A atual Constituição é, de longe, a que mais mudanças sofreu. A segunda mais submetida a emendas foi a Constituição de 1967, que teve “apenas” 27 emendas, isso em 21 anos de vigência, e que atravessou um regime de exceção, após o qual retornou ao regime democrático, inclusive com a edição da emenda 26/85, que convocou a Assembléia Nacional Constituinte, fatos que, em tese, proporcionaram um maior volume de alterações e mesmo assim o atual texto constitucional supera, e muito, esse número.
Não se pode perder de vista que uma constituição deve manter uma unidade política, social e técnico-jurídica. A atual Constituição, com suas sucessivas alterações, já não guarda qualquer unidade; há inclusive, conflitos evidentes em razão de mal elaboradas emendas constitucionais. Um exemplo é o que fez o legislador constituinte com o art. 77 por intermédio da emenda constitucional n° 16/97.
A emenda 45 promoveu alterações nos direitos fundamentais de grande repercussão, inclusive com ingerência na definição de soberania do Estado Brasileiro quando tratou do Tribunal Penal Internacional.
Nesse passo foi que o constituinte reformador promoveu substancial alteração no que concerne ao Ministério Público, veja que não foi uma simples alteração pontual, trata-se, ao contrário, de uma alteração que trará grande repercussão na atuação da instituição.
Irei me ocupar aqui apenas da questão relacionada à atividade político-partidária dos membros do Ministério Público.
Especifica o art. 128, § 5°, inc. II, alínea “e”, da Constituição Federal com redação dada pela emenda constitucional n° 45/2004:
“Art. 128………………………………………
§ 5º…………………………………..
I – …………………………………..
II – ………………………………….
………………………………………
e) exercer atividade político-partidária;”
Para melhor análise da questão, cumpre trazer à lembrança o texto constitucional antes da alteração promovida pela emenda constitucional n° 45/2004, que ora se transcreve:
“Art. 128. O Ministério Público abrange:
…………………………………………………….
§ 5º – Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
I – ………………………………………
II – as seguintes vedações:
e) exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei.”
Atividade político partidária: a emenda vedou, em caráter absoluto, a atividade político-partidária dos integrantes do Ministério Público.
Farei uma rápida avaliação do Ministério Público no que concerne ao tema em análise sob o enfoque do direito constitucional comparado interno.
A Constituição de 1824 não trazia nenhum preceito sobre o Ministério Público, o que se repetiu na Constituição de 1891, sendo que esta fazia apenas alusão à figura do procurador-geral da República (art. 58).
A Constituição de 1934 não só contemplou o Ministério Público como dedicou toda uma seção a ele sem, no entanto, trazer qualquer proibição a que seus integrantes desenvolvessem atividade político-partidária. Chegou-se aqui, portanto, à efetiva constitucionalização do Ministério Público.
A autoritária carta magna de 1937 não trouxe previsão a respeito do Ministério Público senão apenas algumas referências pontuais, sendo a instituição restaurada na Constituição de 1946 com atribuições de representação em juízo da União e (art. 126) sem qualquer vedação ao desenvolvimento de atividade político-partidária.
A Constituição de 1967 manteve com o Ministério Público a representação judicial da União e também, como o texto antecedente, não apresentou nenhuma vedação à prática de atividade político-partidária, o que se repetiu na emenda constitucional n° 1/69.
O texto constitucional de 1988 alargou sobremaneira o campo de atribuições do Ministério Público, colocando-o em patamar de destaque na sociedade brasileira. Apresenta essa instituição como instrumento da realização dos anseios da sociedade quando se tratar de interesses transindividuais, retirando-lhe, em caráter absoluto, a representação judicial da União.
A par desse alargamento de atribuições o Ministério Público acabou por atrair para si ônus até então inexistentes, dentre eles a vedação de participação político-partidário.
O constituinte originário deixou aberta no entanto, a possibilidade de membro do Ministério Público exercer atividade político-partidária por obra do citado art. 128, em seu inciso II, da CF.
Conclui-se que, no caso do Ministério Público, não havia vedação absoluta ao desenvolvimento dessas atividades, dependendo, porém, de regulamentação legislativa. Tratava-se, em verdade, de norma constitucional de eficácia contida, pois, enquanto não houvesse previsão legislativa para a atuação político-partidária do integrante do Ministério Público, o preceito constitucional seria aplicado nos moldes ali previstos, ou seja, absoluta vedação.
O preceito legislativo regulamentador da norma constitucional viria para conter a vedação, possibilitando assim o desenvolvimento de tais atividades ao membro do Ministério Público nos termos legislativos que viessem expressados.
Na busca de atender as balizas constitucionais, a Lei n° 8.625/93 assim tratou o tema:
Art. 44. Aos membros do Ministério Público se aplicam as seguintes vedações:
………………………………………………………………………………………
V – exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e as exceções previstas em lei.
Por sua vez, a Lei Complementar n° 75/93, em seu art. 237, V, especificou:
Art. 237. É vedado ao membro do Ministério Público da União:
……………………………………………………………………………………..
V – exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e o direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer.
Evidentemente há clara inconstitucionalidade nos preceitos referidos. O texto constitucional vedou ao Ministério Público o exercício de atividade político-partidária, comportando apenas exceções que seriam previstas em lei.
Do modo previsto nos textos legislativos acima expostos, o legislador infraconstitucional não contemplou nenhuma vedação ao exercício de atividade político-partidária, ao contrário, concedeu-a em caráter irrestrito, sendo, pois, de evidente inconstitucionalidade. A ADin n° 1.371-9/DF, cujo relator foi o Min. Néri da Silveira, confirmou a inconstitucionalidade referida. Utilizando a técnica de interpretação conforme a constituição, manifestou-se que a melhor exegese que se pode atribuir aos preceitos citados é entendê-los como filiação partidária desde que, para tanto, o integrante do Ministério Público esteja afastado de suas funções institucionais.
Considere-se que a interpretação foi no sentido de que o integrante do Ministério Público, enquanto em atividade, não pode ser filiado a partido político, devendo, para tanto, afastar-se de suas funções e, só então, buscar sua filiação.
Dadas as relevantes atribuições do Ministério Público, que tem competência para a defesa de todos os direitos transindividuais da coletividade (difusos, coletivos e individuais homogêneos), isso trouxe, segundo alguns, uma incompatibilidade com a possibilidade de o integrante do Ministério Público desenvolver atividade político-partidária, mesmo que, conforme entendimento do STF, tenha de se afastar de suas atividades para poder proceder à sua filiação a partido político.
Nessa linha de raciocínio, para aqueles que defendem que o Ministério Público não pode ter qualquer atividade político-partidária, os integrantes dessa instituição que tivessem perspectiva de ingressar na vida política poderiam utilizar-se, mesmo sem filiação partidária, do cargo para promover atuações de repercussão política, o que, evidentemente não é bom para a sociedade, muito menos para o próprio Ministério Público.
Em razão das atribuições da instituição, fica evidente a incompatibilidade de seus membros com o desenvolvimento de atividade político-partidária. Sempre defendi, em minhas manifestações sobre o tema, que a imponente figura do Ministério Público não comporta essa simbiose. È evidente que a função do parquet de buscar a proteção dos interesses da coletividade concede-lhe um destaque que possibilita o uso de suas atribuições institucionais em proveito de uma futura atividade política.
Não obstante tudo isso, esclareça-se que isso não transforma o Ministério Público em suspeito imediato pelo só fato de poder exercer atividade político-partidária. É de conhecimento geral que há integrantes dessa instituição que desenvolvem atividade político-partidária de altíssimo nível e congrega valores que não estão em questão, no entanto o direito não é feito para alguns, mas sim para todos e o uso do cargo, embora por apenas um que seja, para obter vantagem política justifica o posicionamento acima declinado e foi o que abraçou o constituinte reformador.
Nesse contexto constitucional e político, o legislador reformador vedou, em caráter absoluto, qualquer espécie de atividade político-partidária aos integrantes do Ministério Público. Fato incontroverso é que, considerando o texto da emenda constitucional n° 45/2004, a primeira interpretação que se faz nesse momento é de que, a partir do próximo pleito, nenhum integrante dessa instituição poderia desenvolver esse tipo de atividade.
E como ficam aqueles integrantes do Ministério Público que detêm uma sólida carreira política? Simplesmente não poderiam mais, a partir de 31 de dezembro de 2004, exercer qualquer atividade dessa natureza?
No caso, não há falar em direito adquirido. Dois motivos afastam esse argumento: 1°) o Supremo Tribunal Federal já manifestou, várias vezes, que agente público não adquire direito a regime jurídico e a sua mudança é aplicável a todos os integrantes da categoria sem discussão de quem tenha entrado antes ou depois da mudança; 2°) o Supremo Tribunal Federal reiteradamente considerou que não há direito adquirido em face de emenda à Constituição (a última manifestação se deu na análise da emenda constitucional da reforma da previdência – EC n° 41/2003). Assim e sob todos os ângulos, os integrantes do Ministério Público que atualmente ocupem cargos públicos eletivos não poderiam mais fazê-lo no futuro.
Nada impediria, é claro, que fosse, na própria emenda, prevista uma regra de transição para estabelecer que a vedação somente seria aplicável aos membros do Ministério Público que ingressassem na instituição após a promulgação da emenda, mas isso foi rejeitado, expressamente, pelo legislador uma vez que a proposta de emenda contemplava essa regra de transição.
A emenda em estudo contemplava, em sua redação original, essa possibilidade, sendo, porém, objeto de alterações sendo forçado o seu retorno à Câmara dos Deputados sob o n° 29-A. A nova proposta de emenda prevê em seu art. 5°: “O membro do Ministério Público admitido antes da promulgação desta Emenda poderá exercer atividade político-partidária, na forma da lei.”.
Veja, pois, que a primeira leitura que se faz das disposições constitucionais aprovadas pela reforma e aquelas constantes da Proposta de Emenda n° 29-A, aponta na clara direção da inadmissibilidade do desenvolvimento de atividade político-partidário pelo Ministério Público.
Sou defensor da idéia de que regime jurídico não gera direito adquirido, no entanto, em razão de estabilidade das relações jurídicas, entendo que situações especiais merecem tratamento igualmente especial, razão pela qual a regra de transição insculpida na proposta de emenda n° 29-A merece ser aprovada, a fim de que o sistema democrático não seja frustrado. Contudo caso não seja aprovada a regra de transição referida, não há como admitir que os atuais integrantes do Ministério Público venham a desenvolver, no futuro, atividade político-partidária.
Aguardemos a votação da Proposta de Emenda n° 29-A onde se espera seja resolvida a questão de modo a se obter a plena satisfação do direito e que seja igualmente preservada a estabilidade das relações sociais que exige do legislador, principalmente o constituinte, aquela serenidade de preservar toda perspectiva futura do corpo social onde, a regra de transição servirá como instrumento hábil a manter o equilíbrio social mola propulsora de uma constituição.
Nunca se pode esquecer que uma Constituição deve sempre ser vista como algo alheio às disputas momentâneas do poder e aos interesses meramente individuais pois, constituições com essas características não mais atendem às exigências do único e exclusivo titular do permanente poder constituinte: O POVO. No dizer de Aristóteles em sua monumental A Política, “É pois evidente que todas as constituições que se propõem a utilidade geral são essencialmente justas,…”.