Consagra a nossa Carta Constitucional de 1988, o princípio da não culpabilidade preventiva, ou seja, a certeza da inocência presumida: “Art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Essa disposição normativa, na prática, prevê que, ao se deparar com qualquer acusação, o cidadão tenha o direito de somente ser considerado culpado, após um julgamento justo, através do devido processo legal, por autoridade competente, onde lhe é garantida a ampla defesa e o contraditório, nos termos legais e Constitucionais.

Diante dessas garantias normativas, clarividente está a posição de quem transgride, pelo menos em tese, as normas punitivas e, em determinado momento da vida, se encontra diante de uma acusação.

No entanto, colocando de lado todas essas garantias legais e Constitucionais, que, em síntese, protege a dignidade da pessoa humana, promove o perfeito estado democrático de direito e fomenta a certeza de que se pode apresentar outra versão aos fatos acusatórios, causando, em tese, a impressão reversa aos olhos dos julgadores, a interpretação rancorosa da sociedade nos mostra outra vertente.

É costume a observância através dos meios de comunicação em massa, pela própria pressão da comunidade ou da família das pessoas que foram vitimadas por ações à margem do ordenamento jurídico, que acusados são transformados em verdadeiros mártires.

Para que se possa acompanhar o raciocínio, faz-se necessário um breve comentário sobre as instituições jurídicas que carreiam os procedimentos inquisitórios até a sentença que transita em julgado e determina a culpabilidade ou não de um cidadão.

SOBRE A PRISÃO EM FLAGRANTE E O INQUÉRITO POLICIAL.

Após o fato criminoso, seja ele de ordem pessoal, social ou econômica, a então chamada polícia judiciária, que nada mais é do que o conjunto de todos os policiais à disposição da manutenção da ordem social (Polícia Civil, Militar e Federal), se estiverem presentes no momento do fato para deter o agente em flagrante delito, ou lhe tenha encontrado, momentos depois, através de perseguição, com objetos ou documentos que façam presumir ser ele o autor do delito, instaurará o competente inquérito policial.

Vale ressaltar que, para a conclusão do inquérito basta, apenas, notícias de autoria e existência de materialidade, não sendo exigido a certeza de quem foi o autor do crime.

Assim tem-se por iniciado o caminho do então indiciado, que tentará, de todas as maneiras, que provar a sua inocência ou a excludente de ilicitude, culpabilidade ou de punibilidade que lhe couber.

SOBRE A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO E INÍCIO DA AÇÃO PENAL.

Após lavrar o auto de prisão em flagrante, ou a portaria que iniciou o procedimento policial, dentro do competente inquérito policial, são chamados a depor, a vítima ou seus representantes legais, os policiais condutores da prisão em flagrante ou que efetuaram a prisão ou intimação do procedimento inquisitorial, bem como as testemunhas que puderem esclarecer os fatos.

Uma vez concluído o inquérito policial, e a expedição do seu respeitável relatório, os autos serão remetidos ao Poder Judiciário, com a finalidade de ser aberta vistas dos autos ao Ministério Público que, encontrando indícios de autoria e materialidade comprovada, denunciará o então indiciado que, a partir deste momento será chamado de réu, acusado ou denunciado.

Abra-se um parêntese para uma crítica pessoal, pois até o momento da denúncia, não há previsão legal para oferecimento da defesa, escrita ou requisição de contraditório. Sobre esse aspecto, alegam os legisladores, que a investigação policial não poderia sofrer interferência externa que dificultasse os procedimentos.

Contudo, apenas o acompanhamento dos atos por Advogado Habilitado no inquérito, sem que lhe seja obrigatória a intimação para outras ações, provoca no indiciado a opressão policial que poderá levar a uma injusta acusação.

Neste momento, reflete-se sobre a veracidade dos testemunhos e dados fornecidos pela autoridade policial, sem a presença da defesa nos autos do inquérito, o que já impõe ao cidadão um indício de “culpabilidade”.

SOBRE A AÇÃO PENAL E A SENTENÇA.

Iniciada, assim, a Ação Penal, com o despacho do Juiz que receber a denúncia, o então denunciado, a partir deste momento, inaugurará os seus procedimentos de defesa, que tem como ponto de partida o interrogatório do acusado, continuando com a oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, a realização de diligências e alegações finais, culminando com a sentença.

Observe-se que, até o seu interrogatório, somente existem ações em desfavor do acusado. São imposições das testemunhas no inquérito. São as descrições dos procedimentos policiais no corpo do relatório que concluiu o inquérito e a forte mão pesada dos termos na denúncia.

Todas estas formas coercitivas impõem uma imagem a quem se submete ao procedimento penal. Essa imagem não é a de um inocente, mas sim de uma pessoa que cometeu o crime, até que lhe seja permitido provar o contrário.

Essa imagem que a sociedade tem e que é transferida ao conceito do magistrado, não se adequa ao princípio constitucional da inocência presumida, mas, infelizmente, se enquadra na imaginária “culpabilidade presumida”.

OS RECURSOS E O TRÂNSITO EM JULGADO.

Condenado ou absolvido, o então acusado, passa a ser recorrente ou recorrido (também apelante ou apelado), que tenta fazer valer o seu direito nas instâncias superiores de julgamento.

Também deve ser lembrado que o duplo grau de jurisdição é um princípio jurídico que permite uma nova avaliação sobre os aspectos probatórios, pelos tribunais, podendo haver a reversão de uma sentença que condenou ou absolveu o, até então, cidadão.

Imagina-se, então, que até esta segunda decisão, como ficaria a imagem deste acusado, ora recorrente. Abrandada pela absolvição ou agravada pela condenação. No entanto, ambas as conseqüências no seu processo poderão modificar esta imagem. Isso, mais uma vez, confunde o princípio da inocência presumida, tanto que a maioria esmagadora de decisões pretorianas é no sentido de manter o acusado preso (se já estava ao tempo da instrução judicial), enquanto se analisa o seu recurso apelatório.

Inexistindo recurso da última ou única decisão judicial, seja ela na 1ª, 2ª, ou 3ª instância, o processo chega ao seu fim, transitando em julgado a decisão que, realmente, decretará a culpabilidade do cidadão, transformando-o em condenado ou devolvendo-lhe a cidadania e a dignidade com a absolvição.

Neste aspecto, deve-se lembrar que até a sentença transitar em julgado, transcorreram meses ou anos e, para os olhares da sociedade e dos familiares das vítimas, já se sentia, clamorosamente, o ar de impunidade.

De fato, a impunidade se revela na ausência de aplicação de uma pena aos que delinqüiram. A demora no julgamento faz com que esse sentimento aflore, e pressione ainda mais o julgador na aferição da imagem do cidadão acusado, que receberá uma carga maior que a necessária.

Vale ressaltar que a demora, na maioria dos casos, não se trata da ação direta do indiciado ou dos familiares da vítima, mas sim do sistema processual penal e, também, da diminuta quantidade de juízes para tantos feitos.

Impunidade é não se punir quem de fato foi merecedor da reprimenda. Não é punir em contrapartida ou em compensação pela conseqüência do ato delituoso. Há muito tempo o ordenamento jurídico e a sociedade já aboliram a pena de suplício e a incidência da Lei de Talião (olho por olho, dente por dente).

SOBRE O CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Em sendo aplicada uma pena privativa de liberdade ao condenado, o Poder Judiciário passará a se preocupar com o cumprimento desta medida punitiva legal.

Abra-se outro parêntese para falar sobre a Lei das Execuções Penais que prevê, na sua ideologia, as medidas segregadoras e ressocializadoras, como forma de cumprir as determinações repressivas.

Para ela, primeiro se segrega o delinqüente do meio social em que vivia, como forma de castigo pelo crime cometido, e, cumprido os períodos de prova e se adequando às exigências legais, receberá os benefícios da progressão de regime prisional, passando, gradativamente, para forma de cumprimento de pena mais branda, até que se chegue a liberdade.

Em resumo analógico, o que faz a Lei de Execuções Penais é aplicar o mesmo castigo que os pais impõe aos filhos que desobedeceram as suas ordens. No primeiro momento, diz que os filhos não sairão do quarto. Depois passarão a semana sem ver os colegas ou sair à noite. Em seguida restringem os poderes financeiros e, ao final, quando já aprenderam o que resultará a reincidência no “delito familiar” devolvem os seus direitos, com a esperança de que não mais cometam os mesmos erros. Isso se chama HUMANIDADE.

E é essa humanidade que interfere na imagem que se faz de um cidadão que cometeu o crime. O direito de ver o crime não ficar impune, através da condenação transitada em julgado, já transferiu a resposta do judiciário à sociedade, sobre o ato antijurídico. Contudo, a forma gradativa de cumprimento da pena é o outro lado da moeda que, também, transferirá aos condenados, a resposta do judiciário sobre o seu retorno ao convívio social e familiar, lhe permitindo uma nova chance.

Não é nada fácil para a vítima ou seus familiares, aceitar que uma pessoa responda em liberdade por um crime, movendo os meios de comunicação e fazendo pressão no Judiciário para que se faça “justiça”, e nesse momento se indaga: “Fazer justiça significa condenar?”.

As implicações de ordem social, pessoal, política, institucional, entre outras pressões que podem interferir na peregrinação em busca do reconhecimento da inocência, forçou o Ministro MARCO AURÉLIO, do Supremo Tribunal Federal, em voto descrito no HC 85.646-SP, referendar:

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

PRISÃO PREVENTIVA – PARÂMETROS DA AÇÃO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA. A materialidade do crime e os indícios da autoria não respaldam, por si sós, a prisão preventiva.

PRISÃO PREVENTIVA – GRAVIDADE DO CRIME. A gravidade do crime circunscreve-se ao tipo penal, não autorizando a custódia preventiva.

PRISÃO PREVENTIVA – TRANQÜILIDADE SOCIAL. Juízo sobre a intranqüilidade social, de nítido caráter subjetivo, não serve de base à prisão preventiva.

PRISÃO PREVENTIVA – REPUTAÇÃO DE ÓRGÃO PARLAMENTAR. A preservação da respeitabilidade de órgão do Legislativo – Comissão Parlamentar de Inquérito – prescinde de medidas extremas, como é a prisão preventiva do acusado da prática criminosa.

PRISÃO PREVENTIVA – COMOÇÃO POPULAR – INSUFICIÊNCIA. Por maior que seja a repercussão do crime na vida gregária, o sentimento de indignação do público em geral, descabe, sob essa óptica, implementar a prisão do acusado, invertendo-se a ordem natural das coisas.

PRISÃO PREVENTIVA – PODER ECONÔMICO. O poder econômico quer o individual do acusado, quer do grupo que se diz criminoso, não conduz a pronunciamento no sentido de se ter a prisão precoce do envolvido.

PRISÃO PREVENTIVA – AÇÕES EM CURSO. O princípio da não-culpabilidade exclui a tomada de ações penais em curso como a respaldar a segregação do acusado.

Toda essa descarga de indignação do respeitável Ministro, veio à baila processual e jurisprudencial, motivada pela insistente presença nos tribunais de prisões preventivas fundamentadas, em síntese, na imagem que se plantou no inquérito ou através das pressões externas, sobre o acusado, muitos dos quais são absolvidos no término do processo, ou são condenados a pena que não resultaria em cárcere. Esquece-se, assim, da nobre presunção de inocência.

Também é colocada de lado a repercussão na vida pessoal do cidadão que perde o direito deambulador, em face da acusação que, em princípio, poderá ser verídica ou mentirosa. É esquecida que, apenas, a publicidade dos fatos inquisitórios gerarão um descrédito do acusado perante os seus familiares, amigos e, principalmente, no meio profissional, quando se enfrenta uma custódia cautelar, constrangimento este que, pela própria determinação Constitucional, somente se revelará em última opção, sob extrema exceção, o que, na prática, não acontece.

Por esses motivos, jurídicos e sociais, é que não há como, conscientemente, interpretar que, na prática, se respeita o princípio da inocência presumida, recaindo, infelizmente, sob aqueles cidadãos que são confundidos com bandidos, a verdadeira imagem de quem enfrenta um processo sabendo que é “culpado até que se prove a sua inocência”.

E nesse sentido o Ministro Nilson Naves, do STJ, em liminar proferida nos autos do HC 42914, dissertou: “O postulado axiológico da presunção de inocência, por ser eterno, universal e imanente, nem precisaria estar gravado em texto normativo”.