PRIVACIDADE E HONRA NA INTERNET: limites e desafios do Direito na sociedade virtual
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação de Curso de Direito do Instituto de Educação Superior da Paraíba – IESP, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Ms. Eduardo de Araújo Cavalcanti
CABEDELO 2011 JOSIVAL PEREIRA DE ARAÚJO
PRIVACIDADE E HONRA NA INTERNET: limites e desafios do Direito na sociedade virtual
Josival Pereira de Araújo*
Eduardo de Araújo Cavalcanti**
RESUMO: O vertiginoso avanço da tecnologia tem operado profundas transformações no mundo nas últimas décadas. O mundo vive sob o signo da Revolução Tecnológica e da Informação. A comunicação instantânea, através da internet, tem imposto significativas mudanças não apenas na economia, mas especialmente nos costumes e nos comportamentos sociais. Contudo, a internet não gera apenas facilidades no mundo pós-moderno, pois também tem sido usada para a prática de crimes os mais variados. Nesse novo contexto, têm sido frequentes os delitos contra a privacidade e a honra, direitos protegidos pelos consagrados catálogos de Direitos Humanos, pela Constituição brasileira e pela legislação infraconstitucional pátria. O presente texto questiona se legislação vigente é suficiente para assegurar proteção plena à privacidade e a honra na internet ou se há necessidade de novas leis, de um novo Direito, o Direito Digital? A metodologia utilizada foi a da realização de um cotejo entre a realidade virtual e a realidade do Direito, consubstanciada na doutrina e na jurisprudência, identificando, no confronto, as lacunas, conflitos e problemas vivenciados na nova sociedade virtual.
Palavras-Chave: Revolução Tecnológica e da Informação, Internet, Privacidade e honra.
ABSTRACT: The dizzying advance of technology has wrought profound changes in the world in recent decades. The world lives under the sign of the technological revolution and Information. The instant communication via the Internet, has imposed significant changes not only in economy but especially in the social customs and behaviors. However, the internet does not only facilities in the postmodern world, it has also been used to commit crimes varied. In this new context, there have been frequent crimes against privacy and honor the rights protected by established catalogs of Human Rights, the Brazilian Constitution and the constitutional legislation homeland. This paper questions whether current legislation is sufficient to ensure full protection of privacy and honor on the Internet or if there is need for new laws, a new law, the Digital Rights? The methodology used was the realization of a comparison between virtual reality and the reality of law, embodied in the doctrine and jurisprudence, identifying, in comparison, gaps, conflicts and problems experienced in the new virtual society.
Keywords: Revolution and Information Technology, Internet, Privacy and honor.
SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS; 2 FUNDAMENTAÇÃO: 2.1 SOCIEDADE ONLINE: um mundo de soluções e problemas; 2.1.1 Tudo passa na internet; 2.1.2 Rede de crimes; 2.1.3 Desafios ao Direito; 2.2 PRIVACIDADE E HONRA NO MUNDO LEGAL; 2.2.1 Fora de órbita; 2.2.2 Direitos humanos fundamentais; 2.2.2.1 Tipificação penal; 2.2.2.2 Privacidade e honra no Código Civil; 2.2.2.3 Privacidade do Consumidor; 2.3 MUNDO REAL; 2.3.1 Crimes na internet e a legislação penal; 2.3.1.1 da desproporcionalidade das penas; 2.3.1.2 Da prova e da investigação; 2.3.1.3 Guarda de dados; 2.3.1.4 Prova ilícita e a legítima defesa na internet; 2.3.1.4 Virtualização total; 2.3.1.5 Responsabilidade penal dos provedores; 2.3.1.6 Provas preliminares; 2.3.1.7 Acesso não autorizado, hacker, cracker, spam e phishing; 2.4 LEGISLAÇÃO CIVIL E AS OFENSAS NA INTERNET; 2.4.1 Responsabilidade civil por ofensa na internet; 2.4.1.1 Responsabilidade civil dos provedores; 2.4.1.2 Controle impossível; 2.4.2 Privacidade, anonimato e liberdade de expressão; 2.4.2.1 Liberdade de expressão na internet; 2.4.2.2 Anonimato; 2.4.3 Comunidades online, blogs, fotologs e selas de bate papo; 2.4.3.1 Pessoas públicas; 2.4.4 Danos e reparação; 2.4.5 Direito de não ser registrado (identificado); 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
É praticamente impossível se imaginar o mundo hoje sem o computador e algumas de suas consequências, especialmente a internet e a possibilidade de comunicação instantânea. O mundo se descortina em segundos na tela de um computador – e até no visor de um celular – a simples cliques ou toques de dedos. Tem-se acesso a todo tipo de informações ou estabelece-se comunicação entre pessoas de qualquer quadrante do mundo num piscar de olhos e a custos insignificantes. Essa é a realidade hodierna. É a sociedade virtual.
Insta assinalar que se trata de uma realidade inaugurada a menos de 50 anos, mas que provocou uma mudança de profundidade jamais imaginada. É a Revolução Digital. Costuma-se fazer paralelo em termos de impactos sociais à Revolução Industrial (meados do século XVIII), mas a revolução tecnológica em curso parece impossível de mensuração.
A internet efetivou a ideia de “aldeia global”, prevista pelo filósofo canadense Marshall McLuhan, na década de 70, como resultado do progresso tecnológico. A tecnologia modernizou a indústria, propiciou o invento de máquinas sensíveis e instituiu a sociedade conectada. Tudo passa na internet.
O problema é que nem tudo são facilidade, positividade e evolução na internet. A rede mundial de computadores também foi tomada para a prática de crimes e essa é hoje uma realidade preocupante.
Cuida, então, o presente estudo de promover um cotejo entre a realidade do Direito e a nova sociedade digital. Indaga se existe necessidade da produção de novas leis para combater os delitos cometidos na internet ou se a legislação vigente se faz suficiente, tendo como objeto de estudo os direitos à inviolabilidade da privacidade e da honra.
Começa por apresentar a dimensão do mundo digital e a profusão de crimes contra a honra e de invasão de privacidade na internet. Expõe todo o Direito que tutela a privacidade e a honra, desde os catálogos internacionais de Direitos Humanos até a legislação infraconstitucional brasileira, e o confronta com a realidade proveniente dos tribunais e a produção doutrinária, identificando, no cotejo, as lacunas, divergências e problemas para um efetivo combate aos delitos envolvendo a privacidade e a honra na internet.
Em síntese, existe um panorama novo, que é a realidade digital, proveniente dos avanços tecnológicos dos últimos anos, e indaga-se se o Direito tem evoluído para responder aos desafios desse novo cenário social. Eis o tema em discussão.
2 FUNDAMENTAÇÃO
2.1 SOCIEDADE ONLINE: um modelo de soluções e de problemas
A sociedade hodierna vive sob o signo da comunicação instantânea propiciada pela revolução tecnológica. Os avanços e as conquistas são imensuráveis. Tem-se que grande parte das relações sociais de hoje – talvez se possa dizer até a maior parte – ocorre pela rede mundial de computadores. A internet se impõe a cada dia. Mesmo aqueles que não têm computador em casa não podem mais prescindir da comunicação virtual e, assim, são obrigados a acessá-la em estabelecimentos que oferecem o serviço.
Destaque-se ainda que os modernos aparelhos de telefone celular têm incrementado sobremaneira a comunicação digital, transformando o mundo em uma aldeia sem fronteiras e sem limites.
Não há mais quem negue, nem os mais refratários, que a sociedade mundial se transforma e muda de forma avassaladora desde a criação do primeiro mainframe (gabinete central dos primeiros computadores), considerado o marco da digitalização da sociedade, a semente do que veio a se chamar de revolução da informação, em 1957 (PINHEIRO, 2003). O desenvolvimento vertiginoso das tecnologias de informação e de comunicação tem sido comparado, em termos de impacto, aos efeitos da Revolução Industrial que, no passado, alterou por completo as feições do mundo, criando a modernidade. Apesar de pertinente em termos de impacto, a comparação talvez não se conforme quando se observa a extraordinária velocidade como se opera a Revolução Digital.
O computador e a internet mudaram por completo a realidade nos últimos anos. A realidade virtual tomou conta do mundo do trabalho, invade as residências e ocupa cada vez mais o tempo das pessoas. Os jovens já não sobrevivem fora do mundo digital.
2.1.1 Tudo passa na internet
Os números do ciberespaço ou espaço cibernético encontram dificuldades de mensuração em função da estúpida rapidez de sua evolução. As estimativas, segundo estatísticas levantadas pela Agência de Publicidade Nazca, são de que a internet terá 2 bilhões ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬de usuários no mundo em 2012. A cada dia 500 mil novas pessoas entram na internet pela primeira vez. Já existem mais de 174 milhões de sites e são publicados 200 milhões de tuites por dia. No Brasil, o número de internautas já chegou aos 81,3 milhões e cresce a cada dia, constituindo-se no terceiro veículo de maior alcance, atrás apenas do rádio e da televisão (ANTONIOLI, 2011).
Ocorre que na sociedade conectada o uso da internet não se resume àquele que a tem como ferramenta ou instrumento de trabalho, para se informar e se comunicar, realizar negócios e como meio de entretenimento. A internet está na vida de todos ou de quase todos os indivíduos, que de alguma forma dela dependem mesmo indiretamente.
Assim, segundo Pinheiro (2003, p.38), “(…) internet não é apenas um meio de comunicação eletrônica, constituída por uma rede mundial de computadores, mas é, principalmente, uma rede de indivíduos”. Observe-se que, neste conceito, a individualização não abrange somente pessoas físicas, mas também empresas, instituições e governos. Só que, ao mesmo tempo em que suplanta o conceito de impessoalidade e unidimensionalidade, a internet se amplia de tal forma que inexiste fronteiras para sua atuação no mundo hodierno.
Em verdade, grande parte dos acontecimentos que se registra no mundo passa pela internet. A vida de um contingente cada vez mais expressivo de pessoas passa pela internet. As relações sociais se pautam pela internet. A interdependência da internet é tanta que, conforme Patrícia Peck, toda mudança tecnológica nos dias de hoje representa também uma mudança social, comportamental e, consequentemente, jurídica.
2.1.2 Rede de crimes
O problema é que, se a internet é o intenso palco das relações sociais pós-modernas, acabou também sendo o chão de uma grande quantidade de crimes e delitos. Neste campo, os números são alarmantes. Os crimes cibernéticos, segundo dados da Norton, já atingem diariamente 77 mil brasileiros, com prejuízos anuais de R$ 104 bilhões. Cerca de 80% dos usuários adultos de internet no Brasil afirmam já terem sido vítimas de crimes na internet. No mundo, o número de vítimas diárias é de 1 bilhão (TV CIDADE VERDE, 2011).
Além da avalanche de crimes, o perigo está aumentando. Segundo afirmações do Tenente Coronel Arnaldo Sobrinho, numa entrevista ao jornal Correio da Paraíba (edição de 26 Set. de 2010), o crime na internet é uma realidade e merece atenção especial por que a cada dia se sofistica mais e pode assumir um caráter social, com a possibilidade real de chegar à infraestrutura do Estado, como as redes de distribuição de energia, água, telefonia, trânsito e serviços de segurança (JORNAL CORREIO DA PARAÍBA, 2010).
Os crimes na internet também estão cada vez mais atingindo as pessoas em sua privacidade e em sua honra. Ocorrem constantes vazamentos de informações ou de imagens que causam impactos destruidores e provocam danos irreversíveis à reputação não apenas de celebridades (artistas, desportistas, socialites, empresários e políticos), mas cada vez mais de pessoas comuns.
Não faz muito, um vídeo gravado por uma mulher do interior de São Paulo com a amiga que mantinha um relacionamento amoroso com seu marido não apenas se propagou na internet, mas terminou como notícia nos principais telejornais do país. São cada vez mais frequentes também na internet vídeos com cenas da intimidade de relações sexuais postados por jovens inconsequentes ou namorados que desejam se vingar da namorada que o dispensou ou o trocou por outro, ou ainda por profissionais da imprensa conhecidos como “paparazzi”. As redes sociais, especialmente no You Tube, estão repletas de imagens de vídeos com flagrantes de cenas nas quais os personagens aparecem em situações constrangedoras ou que não gostariam de aparecer. Outras tantas vezes as pessoas se deparam na internet com imagens suas que nem souberam onde foram gravadas nem autorizaram a divulgação. Na maioria dos casos, a privacidade foi totalmente invadida e violada. Há até quem já advogue a tese que verdadeiramente a privacidade não mais existe nos dias de hoje.
São também comuns nas redes sociais na internet informações que configuram calúnia, injúria ou difamação contra um número cada vez maior de pessoas. Assim como também têm sido frequentes em sites ou portais de notícias a transmissão de informações de conteúdo calunioso, injurioso, difamatório ou que denigrem ou são capazes de denegrir a imagem de pessoas, instituições ou empresas, sem que elas tenham sequer sido ouvidas ou avisadas sobre o fato.
Na lição de Pinheiro (2003), o uso não autorizado de imagem de pessoas, crianças e adultos, que podem repentinamente se ver envolvidas em um escândalo, caracteriza o crime hediondo na internet. Já o serial killer da internet seria o e-mail falso, conhecido por “phishingscam”.
Os escândalos transmitidos ou propagados na internet são tantos que o jornalista Mário Rosa, em seu livro a Era dos Escândalos prevê que, em lapso de tempo não tão distante, alguns escândalos serão registrados e transmitidos online, em tempo real (ROSA, 2004).
2.1.3 Desafios ao Direito
Diante desse novo contexto social impõem-se algumas novas e intricadas questões. O Direito tem acompanhado a mudança da sociedade? O Direito tem evoluído para atender à sociedade Digital? A legislação existente é suficiente para proteger a privacidade e a honra online ou há necessidade de novas leis? O que, de fato, configura delitos contra a privacidade e a honra na internet? Quais os institutos legais que a Justiça tem utilizado para julgar casos de invasão de privacidade e de delitos contra a honra no Brasil? Até onde vai à jurisdição de cada autoridade e de cada país em relação a crimes na internet, que se manifestam cada vez mais multiterritoriais? Como proceder ao flagrante online? Como construir a prova de crimes online? Concretamente, como deve proceder e o que esperar da Justiça a pessoa que tem sua privacidade invadida e sua intimidade exposta na internet ou é caluniada, injuriada e difamada?
2.2 PRIVACIDADE E HONRA NO MUNDO LEGAL
2.2.1 Fora de órbita
O mundo virtual e o mundo do Direito parecem andar em profundo descompasso, especialmente no Brasil. Um é revolucionário e avassalador. O outro tem se revelado tímido e vagaroso. O problema não é de fácil dedução. Sarmento (2009), professor da Universidade Federal de Alagoas (UFAL), o apresenta com a seguinte dimensão:
A sociedade contemporânea tem-se destacado pelo desprezo ao ser humano. O extraordinário avanço tecnológico que revolucionou as comunicações e fortaleceu a liberdade de expressão também tem seu lado perverso: invasão de privacidade, violação de direitos autorais, uso indevido da imagem, utilização da mídia para desestabilização de adversários políticos e concorrentes nas relações comerciais.
Apesar de todos os imensuráveis avanços proporcionados pela tecnologia nas últimas décadas, com efeitos e consequências fantásticas e inimagináveis nas comunicações, o Brasil, observado a partir de sua Carta Maior, parece um país fora da órbita do planeta digital.
Os constituintes de 1988 ignoraram totalmente os avanços da tecnologia da comunicação. Não há uma linha sobre o assunto. Era como se à época não houvesse notícia nem perspectiva de computador, informática e internet.
Ao longo das duas últimas décadas, dezenas de projetos de leis foram apresentados no Senado e na Câmara Federal na tentativa de regulamentar o mundo virtual e tipificar crimes na rede mundial de computadores. Quase nada foi aprovado.
O projeto de lei que se propõe a tipificar os crimes cibernéticos no Brasil tramita no Congresso desde 1.999 (PL 84/99), mas os parlamentares ainda não conseguiram um consenso mínimo para votá-lo. Fora da esfera penal, o governo tenta aprovar um projeto que está sendo denominado de marco civil da internet (PL 2126/11), mas a proposta tem recebido muitas críticas e talvez seu trâmite também seja demorado.
Uma das grandes questões do Direito brasileiro é definir quais os campos de atuação da vida cibernética que necessitam de normatização especial. Todavia, enquanto os legisladores não avançam, a doutrina e a Justiça, através de seus julgados, vão definindo quais as normas que podem a devem ser aplicadas aos casos concretos.
No caso de violação de privacidade e dos delitos contra a honra praticados por intermédio da rede mundial de computadores ou em sistemas informatizados, objeto do presente estudo, tem-se aplicado o Código Penal e o Código Civil, entre outros diplomas legais, embora seja cada vez mais numerosa a seleção de juristas que pugnam pela adequação do sistema normativo nacional ao mundo pós-moderno.
Para efeito de sistematização e compreensão mais ampla da importância da tutela dos direitos aqui discutidos, situem-se, a partir deste ponto, a privacidade e a honra no ordenamento jurídico.
2.2.2 Direitos humanos fundamentais
Registre-se, de logo, que o direito à privacidade e a proteção da honra não são direitos quaisquer. São direitos essenciais da pessoa humana. A relevância dos referidos institutos é tanta que ambos gozam de ampla guarida nos consagrados catálogos dos Direitos Humanos. Começa na própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948:
Declaração Universal dos Direitos Humanos – Art. XII – Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.
Têm também previsão na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, do mesmo ano (BOGOTÁ, 1948):
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem – Art. V – Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra os ataques abusivos a sua honra, a sua reputação e a sua vida particular e familiar.
E, de igual modo e de forma insofismável, são reservas do texto da Convenção Americana dos Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica, de 1969:
Convenção Americana dos Direitos Humanos – Art. 11.2 – Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
Na Constituição da República brasileira de 1988 a privacidade e a honra são direitos fundamentais assentados de forma direta no destacado art. 5º, que trata dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (BRASIL, 1988):
Art. 5º (…):
(…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A violação à privacidade e à intimidade das pessoas, bem como o desrespeito à honra, também podem ser considerados agressão ao princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais que constituem a República do Brasil, consagrado logo no art. 1º da Constituição.
Integre-se ainda ao conjunto de direitos fundamentais protecionistas da privacidade o disposto no inciso V, do art. 5º da Constituição Federal, que trata do direito de resposta e da garantia de indenização por dano material, moral e à imagem. “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (BRASIL, 1988).
2.2.2.1 Tipificação penal
No Código Penal brasileiro, os crimes contra a honra estão tipificados nos artigos 138, 139 e 140, com algumas disposições específicas nos artigos seguintes. São os crimes de calúnia, difamação e injúria (BRASIL, 1940).
Calúnia
Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
(…)
Difamação
Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à reputação:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
(…)
Injúria.
Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena- Detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Do ponto de vista doutrinário, são intensas as formulações sobre a tutela da honra. Frise-se, porém, apenas alguns detalhes que devem ser levados em consideração na compreensão dos crimes praticados na internet. É o caso, por exemplo, do parágrafo 1º do art. 138, § 1º, que tipifica: “Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga” (BRASIL, 1940).
Trata-se da propagação ou divulgação da calúnia por terceiros, que têm consciência da falsa imputação.
2.2.2.2 Privacidade e honra no Código Civil
A proteção à privacidade no Código Civil está assentada logo no Capítulo II, que trata dos Direitos da Personalidade. No mesmo patamar do direito ao nome e das normas que disciplinam os atos de disposição do próprio corpo.
Eis o texto do art. 21 do Código Civil brasileiro: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar o ato contrário a esta norma” (BRASIL, 2002).
Do ponto de vista processual, há, em Gonçalves (2008, p. 160), uma didática lição de como se pode fazer cessar ameaça ou lesão à intimidade, vida privada e a honra das pessoas através de medidas judiciais de natureza cautelar. Observe-se o que dispõe o art. 12 do Código Civil: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei” (BRASIL, 2002).
Segue a lição indicando que, após a suspensão dos atos de ofensa, pode-se ajuizar “a ação principal, ou de natureza cominatória”, com fundamentos nos artigos 287, 461 e 644, destinadas a evitar a concretização da ameaça de lesão. Os dois últimos dispõem sobre a obrigação de fazer ou não fazer. Aquele prevê a cominação de pena pecuniária em caso de descumprimento de sentença ou de decisão antecipatória de tutela.
As ações que protestam por danos morais devem se fundamentar, por óbvio, nos artigos 186, 187 e 927, do Código Civil brasileiro vigente, conforme se pode verificar do inteiro teor dos textos (BRASIL, 2002):
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular do direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
(…)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
No Código Civil, a reparação aos danos causados por injúria, difamação ou calúnia está prevista no art. 953 (BRASIL, 2002):
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação ao dano que deles resulte ao ofendido.
Parágrafo único: Se o ofendido não puder provar o prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, de conformidade das circunstâncias do caso.
Como detalhe significativo, Gonçalves (2008, p. 43) destaca que nos casos de injúria, difamação ou calúnia, além da obrigação de se reparar o dano, deve-se cogitar também do possível dano patrimonial: “Pode consistir, por exemplo, na perda de emprego em virtude de imputação de crimes infamantes, como furto, apropriação indébita, criando dificuldades para a obtenção de outra colocação laborativa”.
2.2.2.3 Privacidade do consumidor
Pouco se tem discutido, e não se tem notícias de casuísticas na Justiça, mas o problema da privacidade do âmbito do Direito do Consumidor também tem preocupado o segmento específico do mundo jurídico.
O advogado do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), Guilherme Varella, é da opinião que “a maior ameaça na internet não são os crimes, mas o atentado à privacidade”. Segundo ele, os dados dos consumidores não estão sendo tratados de forma correta pelas empresas que atuam na internet (HAJE, 2011).
O Código de Defesa do Consumidor tenta proteger a privacidade do consumidor em seu art. 43, que trata dos bancos de dados e cadastros de consumidores, mas o advogado do Idec defende a aprovação de uma lei específica de Proteção de Dados.
2.3 MUNDO REAL
Apesar do avassalador avanço da tecnologia e da comunicação virtual e de existirem dezenas de projetos em tramitação no Congresso Nacional, a prevalência no mundo jurídico é a do entendimento segundo o qual não há necessidade de novas normas para tipificar crimes ou regrar os delitos praticados contra a honra e a violação da privacidade através da internet. Não haveria a necessidade de um direito novo – o Direito Digital -, mas apenas a evolução do direito posto. A autora Pinheiro (2003, p. 40) é incisiva na defesa da posição de que, no geral, o ordenamento jurídico já abarca os delitos cometidos no mundo virtual:
Há leis suficientes. Estamos abastecidos tanto pela legislação nacional como pela internacional, com destaque para o novo Código Civil, que ampliou a responsabilidade do gestor em seus arts. 1.011 e 1.016, além da Constituição Federal de 1988, Código Penal, do Código de Defesa do Consumidor, da CLT e regulamentações (CVM, BACEN, Sox, Basileia II etc), Lei dos Direitos Autorais, que é de 1996, a Lei do Softwere, que é de 1998.
Embora pareça existir uma intensa divergência, a ideia que tem prevalecido é a de que o Direito deve se amoldar à dinâmica social, evoluindo com ela, adaptando-se aos novos tempos, interpretando as normas existentes com os olhos da nova realidade e aplicando-as aos casos concretos com base nos princípios fundamentais, sem a necessidade de produzir leis em profusão a cada avanço ou mudança social. Eis, em suma, o pensamento doutrinário dominante, corroborado pelas decisões dos tribunais nacionais.
Sem lei específica e obrigada, de repente, a analisar um grande número de ações envolvendo a internet como meio da prática de delitos, num primeiro momento, a Justiça aplicou a Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) aos casos de crimes contra a honra na mídia digital. Tanto nos casos de páginas noticiosas exclusivas de mídia digital como nos casos de reprodução de notícias de outros órgãos de comunicação.
Interpretava-se que o parágrafo primeiro do art. 12 da citada lei, que definia o que seriam os meios de informação, englobava a internet, embora um veículo não elencado, a partir da alocução “e outras publicações periódicas” acrescida à palavra “jornais”. Um trecho do acórdão de uma Apelação Criminal (TJMG – Apelação Criminal nº 1.0261.02.012556-1/001) sintetiza a extensão do entendimento adotado pela Justiça brasileira (TJ-MINAS GERAIS, 2006):
Assim, a conduta de se fazer publicar, na rede mundial de computadores, um texto ofensivo à honra de outrem, independentemente de constar de um site de um órgão periódico da imprensa, uma vez imputada como crime, deve-se analisar à luz das disposições da Lei de Imprensa.
A Lei de Imprensa oferecia penas mais severas para os crimes de calúnia (detenção, de seis meses a três anos, e multa de um a vinte salários mínimos regionais), difamação (detenção, de três a dezoito meses, e multa de um a dez salários mínimos regionais) e injúria (detenção, de um mês a um ano, ou multa de um a dez salários mínimos regionais).
Aprovada em plena ditadura militar, e com o objetivo nítido de estabelecer limites à liberdade de expressão, a Lei de Imprensa também trazia um capítulo inteiro (Capítulo VI) com disposições sobre a responsabilidade civil de jornalistas e dos órgãos de comunicação em relação à ofensa contra a honra.
Esse entendimento perdurou até abril de 2009, quando o Supremo Tribunal Federal (STF), julgando uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), revogou a Lei de Imprensa, considerando que ela não havia sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, por seu caráter autoritário e limitador da liberdade de expressão e comunicação.
Desde então, os delitos contra a honra na internet, como de resto todos cometidos na imprensa, são analisados com fundamento no Código Penal e no Código Civil. Assim como já eram analisados os casos de violação de privacidade e ofensas contra a honra praticadas pela internet que não tinham a natureza de informação.
A questão a se deslindar é saber se houve, com ou sem a Lei de Imprensa, evolução do Direito aplicado aos casos de ofensas contra a honra na internet no Brasil como defende a maioria da doutrina ou se não há, de fato, necessidade de leis específicas de controle das mídias virtuais?
Os muitos e complexos problemas verificados na planície da vida real para se obter a proteção plena do Estado à honra e à privacidade, através da Justiça, não facilitam uma resposta à questão posta.
2.3.1 Crimes na internet e a legislação penal
2.3.1.1 Da desproporcionalidade das penas
Da análise da jurisprudência dos tribunais brasileiros é possível se afirmar que a legislação criminal em vigor tem sido suficiente para analisar e julgar praticamente todos os casos de violação de privacidade e os delitos contra a honra praticados na internet. Ou seja, as normas vigentes subsumem as modalidades de delitos cometidos na internet, não havendo, pois, arranhão ao princípio da reserve legal, segundo o qual não há crime sem lei que o defina nem prévia cominação legal. Mas existem sérios problemas a serem considerados na aplicação da legislação pertinente.
Um desses sérios problemas verificados na aplicação das normas criminais vigentes aos casos concretos de violação de privacidade e delitos contra a honra diz respeito à desproporcionalidade entre o impacto dos crimes e das agressões e às penas as reparações possíveis de imposição judicial.
A velocidade e a abrangência da transmissão de informações na internet são praticamente impossíveis de mensuração. Um caso, selecionado entre dezenas de outros e a seguir narrado, ostenta bem a dimensão da desproporcionalidade entre os delitos contra a honra e à privacidade na internet e a possibilidade de reprimenda criminal adequada.
Reportagem divulgada pelo portal de notícias G1, com o título “Dormia com o inimigo, diz mulher que teve fotos publicadas pelo ex”, relata o caso da jornalista Rose Leonel. Em resumo: ela teve um relacionamento de quatro anos com um empresário e, após o fim dessa relação, ele publicou fotos dela na internet, informando que se tratava de uma garota de programa e disponibilizando seu telefone (JUSTI, 2005).
Nas investigações, um perito digital constatou a existência de sete milhões e quinhentos mil links relacionados ao nome de Rose Leonel; que havia, na parte de mensagens instantâneas, um pedido para adicionar a cada três segundos e que ela recebida pelo menos quinhentas ligações telefônicas por dia querendo saber se havia disponibilidade para relações sexuais. O perito chegou a constatar que, num site da Alemanha, o link com a foto da jornalista tinha aproximadamente 200 mil acessos dia (JUSTI, 2005).
Registra a notícia que, depois de seis anos, a jornalista Rose Leonel estava comemorando a obtenção na Justiça de uma vitória contra o ex-namorado. Veja-se a vitória: o empresário foi condenado por injúria e difamação por ter veiculado as fotos íntimas da ex-namorada na mídia digital. Pena: prestar serviços comunitários. Além disso, o empresário foi condenado a pagar uma indenização mensal durante um ano e onze meses à ex-namorada no valor de R$ 1.200,00. Ou seja: o empresário foi condenado a prestar serviços comunitários e a desembolsar, ao longo de quase dois anos, R$ 27.600,00, por um delito que teve uma abrangência absurda, nada proporcional ao impacto e aos danos causados (JUSTI, 2005).
Constata-se, pois, a existência de inadequação entre as penas previstas no Código Penal para os crimes de calúnia (detenção, de seis meses a dois anos e multa, art. 138, do CP), difamação (detenção de três meses a um ano e multa (art. 139, do CP) e injúria (detenção de um a seis meses, ou multa, art. 140, do CP), estabelecidas, em 1.940, quando se presumia sua prática por meio de jornal, rádio e do fuxico no âmbito da comunidade, e a abrangência da repercussão que os mesmos podem obter quando cometidos através da internet (BRASIL, 1940).
Observe-se ainda que, de acordo com o Código Penal, a violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica (art. 151, § 1º) implica na pena de detenção de três meses a dois anos. A divulgação de segredo (art. 153) tem como reprimenda prevista apenas a detenção de um a seis meses, ou multa (BRASIL, 1940).
Alie-se esse aspecto da moderação das penas previstas à dificuldade de investigação, de produção de provas e na demora de julgamento de ações na seara judicial e é possível facilmente se concluir que o terreno que se tem é extremamente propício ao desestímulo à busca da tutela jurisdicional e ao cultivo à impunidade.
Dentro da perspectiva apontada pela doutrina, de que o Direito deve evoluir com a dinâmica social, restaria à alternativa de a Justiça utilizar a possibilidade de aplicar multas mais severas, conforme as últimas partes das cominações previstas para os crimes objetos de análise deste estudo, o que não tem ocorrido.
2.3.1.2 Da prova e da investigação
Os graves óbices à produção de prova e outros relativos à investigação de delitos praticados por intermédio da internet parecem ter desestimulado às vítimas a acionarem a Justiça. Como já registrado lá atrás, hoje os crimes cibernéticos atingem diariamente 77 mil brasileiros. O quadro é que uma quantidade ínfima de vítimas tem recorrido à Justiça. E mesmo os que buscam amparo da jurisdição acabam vendo suas pretensões arquivadas pela inconsistência de provas.
Neste aspecto, não há o que se discutir: a prova consistente de delitos na internet somente se obtém por meio de perícias. E o mais grave é que a produção de provas de delitos praticados nos sistemas informatizados enfrenta alguns sérios problemas no Brasil. O primeiro deles é a própria dificuldade de realização de perícias no âmbito da Justiça. O segundo é a efemeridade da guarda de dados. O terceiro decorre dos dois: na ânsia de suprir as dificuldades do sistema Judiciário e evitar a perda de dados, as próprias vítimas buscam produzir provas e aí acabam cometendo ilícitos.
De acordo com Pinheiro (2003), não existe na legislação nada vetando ou autorizando expressamente a prova eletrônica. A autora defende, porém, que o Código Civil (art. 225), o Código de Processo Civil (arts. 332, 334, 365 e 385) e o Código de Processo Penal (arts. 231 e 232) são suficientes para validar a prova eletrônica. Todos são institutos que estabelecem condições para assegurar a autenticidade e possibilidade de provas no processo.
2.3.1.3 Guarda de dados
A questão da guarda de dados de conexões de usuários de servidores públicos não é regulamentada formalmente no Brasil. O Comitê Gestor de Internet nacional estabeleceu o período de seis meses, que é o prazo que vem sendo admitido pela Justiça. Em alguns casos concretos, os magistrados determinam que os provedores guardem determinados dados por mais tempo. Mas existem muitas reclamações sobre a preservação de provas.
Esse é um tema que necessita de definição legal. Existe uma intensa polêmica sobre a questão entre os mais diversos grupos de usuários da internet em relação ao prazo mais adequado. A polêmica foi parar nos dois grandes projetos que tentam regulamentar o uso da internet no Brasil. O projeto de lei que tenta estabelecer o regramento penal para o uso de internet (PL 84/99), que tramita há 12 anos, mas foi atualizado no Senado no ano passado, prevê um período de três anos para guarda de dados de conexões de usuários pelos provedores. Do outro lado, o projeto do governo que institui o Marco Civil da Internet, apresentado em agosto do ano passado, prevê apenas o prazo de um ano para a guarda de dados de usuários da internet. Há um vácuo legal neste aspecto do uso da internet, que gera certa insegurança.
2.3.1.4 Prova ilícita e a legítima defesa na internet
Colli (2010, p. 116) e Pinheiro (2003, p. 316) alertam para a questão da produção de prova ilícita. Trata-se de iniciativa privada de vítimas de ofensa ou de crimes na internet para conseguir provas para lastrear ações judiciais.
O alerta de Colli (2010) é no sentido de que a realização de investigações, sem autorização, em sistemas da rede mundial de computadores pode configurar os crimes previstos no art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal (inadmissibilidade de provas derivadas de provas ilícitas) e no art. 10 da Lei 9.296/1996 (interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática), além de constituir afronta à intimidade e a privacidade. Frise-se: a investigação em redes informatizadas depende de autorização judicial.
Pinheiro (2003) sustenta a plausibilidade de aplicação da legítima defesa na internet. Os fundamentos seriam os mesmos previstos nos arts. 23, II, e 25, do Código Penal (tipificação e definição da legítima defesa), interpretados de acordo com a “nova realidade da sociedade digital”.
Na opinião de Pinheiro (2003, p.316):
Com a internet, passaram a ser comuns situações de ataques, agressões, vandalismo e até nos crimes que ocorrem com pessoas físicas e jurídicas em ambientes totalmente eletrônicos, não presenciais, em que as únicas testemunhas são as máquinas. É inteiramente normal que em qualquer desses casos, em que há uma situação de infração ou conflito de direito em âmbito real ou virtual, a vítima queira se proteger.
A legítima defesa na internet, segundo a autora supracitada, pode ser operacionalizada, entre outras medidas, através do bloqueio ao ataque e ofensas, identificação do infrator ou ofensor e a coleta de provas para responsabilização do eventual autor de delitos.
Neste ponto surge o risco de coleta de provas ilícitas. A pessoa física responde criminalmente e a pessoa jurídica, civilmente.
2.3.1.4 Virtualização total
Outro sério problema atinente à produção de provas de delitos na internet está afeto ao fenômeno denominado de “cloud computing”. Na explicação de Pinheiro (2003, p. 225) é a “virtualização total”, aquela na qual o usuário não dependerá de um HD específico para acessar seus dados. O “onde” cede ao lugar ao “quando” no uso da internet, permitindo que a informação seja acessada em qualquer lugar do mundo.
Trata-se de uma realidade virtual na qual, segundo Pinheiro (2003), pode haver problemas de segurança da informação, de autenticação, de recuperação da informação e da guarda de provas eletrônicas. Como os dados podem ser acessados em qualquer lugar, um apagão no país onde a mensagem ofensiva foi postada a fará desaparecer, além de aumentar a dificuldade de efetivação dos mecanismos de controle.
Não se deixe, porém, de atestar que praticamente não existem problemas para a Justiça brasileira e também no plano internacional em relação à definição da competência territorial para o processamento e o julgamento de crimes contra a honra na internet. O juízo competente é o do lugar da ofensa, não importando onde ela tenha sido postada. Ou seja, não importa que o ofensor use um provedor dos Estados Unidos para hospedar um sítio eletrônico e nele publicar material ofensivo à honra de outrem que reside em Cachoeira dos Índios, no interior da Paraíba. A ofensa resta praticada no lugar onde se deu o resultado. No caso, o Brasil adota a teoria da ubiqüidade, prevista no art. 6º, do Código Penal (NUCCI, 2008, p. 96).
2.3.1.5 Responsabilidade penal dos provedores
Interessante se notar que a grande incidência de crimes na internet e as dificuldades para rastrear e identificar os criminosos tem suscitado a reabertura do debate sobre um assunto superado de há muito pela dogmática penal: a possibilidade de responsabilização de pessoas jurídicas. Na verdade, o que se deseja é a possibilidade de se instituir a responsabilidade penal dos provedores no que diz respeito aos crimes digitais.
Não se trata de hipótese absurda. No Brasil, as pessoas jurídicas já podem ser responsabilizadas penalmente por crimes ambientais (art. 3º, da Lei 9.605/1998). No caso dos provedores de internet, a sugestão de responsabilização penal dos provedores de internet no que diz respeito aos crimes digitais foi aprovada na Convenção sobre Cibercrime (BUDAPESTE, 2001).
Crespo (2011) informa que, além da sugestão da Convenção de Budapeste, já existe legislação estrangeira tratando do tema. A responsabilidade de pessoas coletivas no que diz respeito a crimes digitais atingiria apenas os provedores de conteúdo ou serviços, que são aqueles que proveem e-mails e hospedam páginas informativas ou outros conteúdos.
De acordo com Crespo (2011), a doutrina discute a possibilidade de responsabilização penal dos provedores, especialmente em casos de desobediência, situações que caracterizassem estelionato e difusão de crimes envolvendo questões atinentes ao ódio, pornografia infantil e terrorismo. Não se cogita, portanto, pelo menos até o momento, na responsabilização penal dos provedores nos casos de crimes contra a honra.
2.3.1.6 Provas preliminares
A desinformação parece gerar dificuldades até para a produção de provas preliminares para a abertura de inquérito ou o início de investigação de violação de privacidade e delitos contra a honra na internet. Existem duas iniciativas imprescindíveis.
Colli (2010) ensina em seu livro o caminho para a validação de prova de fatos em andamento que podem configurar algum delito. O primeiro passo é fazer um print screen (cópia) da tela do computador. O documento deve ser reconhecido em cartório antes de levado à autoridade policial ou a juízo.
Mais significativa, porém, é a iniciativa fundada na Lei 8.935/94 (arts. 6º e 7º) – a Ata Notarial -, que é definida como um instrumento público pelo qual o tabelião, a pedido de pessoa interessada, constata e registra fielmente os fatos ou situações para comprovação de sua existência. É meio válido de prova, amparado pelos arts. 215 e 216, do Código Civil (BRASIL, 1994).
Recomenda-se que, ao constatar ofensa à honra ou violação de privacidade, o ofendido procure um cartório, providencie para que o tabelião ou oficial veja a mensagem com a ofensa ou a caracterização da violação e faça um relato minucioso do fato ou situação, com o devido registro para efeito de prova. Tanto o print escreen quanto a ata notarial são instrumentos hábeis para o pedido de abertura do inquérito ou a propositura de abertura de ação judicial. Podem servir também para a propositura de ação cautelar, com pedido para fazer cessar de imediato à ofensa à honra ou a violação à privacidade (art. 461, do CPC) (BRASIL, 1973).
Tendo a prova da materialidade e indícios de autoria do delito, o ofendido pode também requerer a busca e a apreensão de computadores ou outros equipamentos utilizados para a prática da ofensa ou da violação, situação que facilitará a produção de provas periciais.
2.3.1.7 Acesso não autorizado, hacker, cracker, spam e phishing
A doutrina distingue os crimes digitais. Os crimes impróprios são aqueles cuja internet é apenas o meio para sua prática. Já os crimes próprios são aqueles cuja prática não ocorreria sem o computador e os sistemas informatizados.
Deste modo, o objeto do presente estudo – a violação de privacidade e os crimes contra a honra – se enquadra no conceito doutrinário de crimes digitais impróprios. Todavia, discute-se se alguns eventos próprios dos sistemas informatizados não caracterizariam a violação de privacidade. Esses eventos são os acessos não autorizados a endereços ou sistemas digitais, o spam (correspondência virtual não solicitada pelo usuário de computador, geralmente malas diretas de publicidade), phishing (mensagem eletrônica que funciona como armadilha para obtenção de senhas bancárias e outros dados) e a ação dos hackres e dos crackeres, que também consiste na invasão de endereços eletrônicos e ou sistemas digitais, o primeiro com boa intenção e o segundo, com função criminosa.
Nenhuma dessas ocorrências caracteriza invasão de privacidade no âmbito do Direito e da jurisprudência brasileira.
Numa síntese extraída das lições de Crespo (2011, pp. 66 a 85), analisando a classificação dos crimes digitais, tem-se que praticamente todos os fatos acima relacionados podem caracterizar apenas o crime de dano, previsto no art. 163, do Código Penal (CP), cuja pena é a de detenção, de um a seis meses, e multa.
Especificamente em relação ao phishing, quando dirigido para obtenção de senhas e a subtração de valores de contas bancárias, através da inserção ou distribuição dos chamados códigos maliciosos (e-mails falsos, quase sempre em nome das próprias instituições bancárias ou de órgãos públicos, com solicitações de informações do usuário), além do dano, tem-se caracterizado o crime de estelionato (art. 171, CP), furto qualificado (art. 152, II, CP), falsa identidade para obtenção de vantagem própria ou para outrem ou causar dano (art. 307, CP) tudo mediante fraude ou manipulação de computadores através da internet.
A ação dos crakeres também tem sido tipificada, além do crime de dano, como estelionato ou furto qualificado. Em relação ao spam, quando vírus causador de danos, tem-se aplicado os tipos já mencionados; quando apenas mensagem indesejável (malas diretas de publicidade), já houve caso combatido com fundamento no art. 65, da Lei de Contravenções Penais, que trata da perturbação da tranquilidade.
Não existe nenhuma tendência, na doutrina ou nos vários projetos de leis em tramitação no Congresso, de tipificação dos eventos analisados no presente tópico como crime de privacidade, apesar da evidente invasão de computados privados. Ao contrário, os projetos de leis em tramitação no Congresso propõem tipificações próprias para as condutas mencionadas, mas como estelionato eletrônico, falsidade de dado eletrônico, inserção ou difusão de código malicioso, falsa identidade ideológica digital, acesso não autorizado e ataques a redes e invasões.