A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, concedeu habeas-corpus a condenado por tráfico de entorpecentes tão-somente para determinar a observância do procedimento previsto na Lei 10.409/2002. Assim, anulou o processo desde o início, mantendo-o no cárcere. O relator do recurso, ministro Paulo Medina, considerou que a inobservância, por parte do juízo monocrático, do artigo 38 da Lei 10.409/2002, que estabelece o contraditório prévio, gerou a nulidade absoluta do processo.

No caso, D. foi preso em flagrante como incurso nas sanções do artigo 12, da Lei 6.368/1976, (tráfico de entorpecentes) e nessa condição foi denunciado. A denúncia foi recebida pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Santos (SP), e a ação penal seguiu seu curso na conformidade da Lei 6.368.

Na ocasião da audiência de instrução e julgamento, a defesa de D. requereu, em preliminar, a anulação do processo desde o ato de recebimento da denúncia por descumprimento ao rito processual aplicável à espécie (Lei 10.409/2002). O pedido foi indeferido.

Inconformada, a defesa impetrou habeas-corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo que foi denegado, por votação unânime, ao entendimento de que as disposições da Lei 6368/1976 não foram alteradas pela Lei 10.409/2002 e, ainda que assim o fosse, a ordem não poderia ser concedida por ausência de demonstração do prejuízo sofrido pelo paciente.

No STJ, o paciente sustentou, em síntese, a nulidade do ato de recebimento da denúncia e o cerceamento de defesa em face da supressão da defesa preliminar instituída pela Lei 10.409/2002 e requereu a concessão da ordem também para determinar-se a anulação da ação penal e, em conseqüência, a imediata revogação da prisão em flagrante.

Segundo o ministro Paulo Medina, há uma mudança da percepção social em relação às condutas envolvendo entorpecentes. Atualmente, distingue-se o pequeno e o grande traficante, o usuário e o traficante, conferindo tratamento diferenciado a eles, conforme o princípio constitucional da isonomia. Tanto é verdade, que esse era o escopo da Lei 10.409/2002.

“Portanto a significativa diferença quanto aos princípios informadores da política criminal adotada para elaboração das leis de tóxico, confirmam a necessidade de observar-se o recente procedimento instituído. A modificação da consciência social geral, tanto em relação aos escopos do processo, quanto ao tratamento das condutas criminosas relativas aos entorpecentes, refletiu-se nos parâmetros democráticos propostos pela Lei Maior na interpretação da legislação, o que impede a utilização de quaisquer argumentos na preterição do novo rito da Lei 10.409/2002”, disse o relator.

Assim, o ministro Medina entendeu nulo o processo, desde o início, para submeter o réu a novo julgamento, agora, de acordo com o procedimento preconizado na Lei 10.409/2002. Por outro lado, o ministro afirmou que não há como se conhecer do pedido atinente à possibilidade de o paciente aguardar o julgamento da ação penal em liberdade. “O impetrante não traz elementos suficientes para deixar evidente, mediante prova pré-constituída, a ilegalidade sugerida da sua prisão”, concluiu.