I. Do Mandado de Segurança no Direito brasileiro.

1. O mandado de segurança é, no direito brasileiro, ação de índole constitucional. Tal assertiva revela a importância dada pelo legislador ao remédio destinado a proteger o cidadão dos atos ilegais ou cometidos com abuso de autoridade, em especial em matéria tributária, cujo enfoque se presta este artigo.

2. O artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal dispõe que: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

3. Hely Lopes Meirelles[1] assim define o mandado de segurança: “meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

4. Já José Afonso da Silva[2] conceitua o mandado de segurança como sendo “um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”.

5. Por sua vez, Hely Lopes Meirelles[3] prossegue dizendo o que entende por direito líquido e certo: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante”.

II. Considerações acerca da compensação

6. A compensação é modalidade de extinção do crédito tributário conforme artigo 156, II, do Código Tributário Nacional. O diploma, em seu artigo 170 dispõe: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

7. Assim, pode-se concluir serem requisitos essenciais da compensação tributária a autorização legal, obrigações recíprocas e específicas entre o Fisco e o contribuinte e dívidas líquidas e certas.

8. A autorização legal decorre logicamente do princípio da estrita reserva legal. Trata-se, portanto, de atividade vinculada, não restando à Administração discricionariedade sobre a oportunidade e conveniência.

9. Por outro lado, no que tange à reciprocidade das obrigações, pode-se dizer que para que haja o direito à compensação, basta a liquidez e certeza do crédito, sendo estes de mesma espécie conforme Lei 9.250/95.

10. Neste ponto, vale salientar que em momento algum a Lei 8.383/91 condicionou a compensação à autorização da Fazenda, também porque nada impede que, efetuada a compensação, aquela revise seus atos, lançando em dívida ativa aquilo que entender devido/pendente. Ponto ainda mais controvertido nas hipóteses em que a compensação é deferida judicialmente, como se passa a analisar.

III. Dos entraves criados pela RFB para a compensação

11. A Instrução Normativa 517/2005 da Secretaria da Receita Federal estipula que a compensação de créditos tributados conferidos por decisão judicial transitada em julgado fica condicionada ao ingresso do “Pedido de Habilitação de Crédito Reconhecido por Decisão Judicial Transitada em Julgado”.

12. É evidente que a Instrução Normativa extrapolou a sua competência e feriu o princípio da legalidade estrita, quando instituiu obrigação não contida na Lei 8.383/91, inclusive criando novos ônus ao contribuinte.

13. Isso porque, para a instrução do pedido de habilitação, faz-se necessária a expedição de certidão de inteiro teor dos autos (paga pelo contribuinte) e também a comprovação da desistência da execução do título judicial, bem como a assunção de todas as custas do processo de execução, inclusive honorários advocatícios, esta no caso de ação de repetição de indébito.

14. Celso Bandeira de Mello[4] já salientava que “o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecer-lhas, cumpri-las, pô-las em prática”.

15. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho[5]: “qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra-matriz de incidência, ou aumentar as existentes, majorando a base de cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei”.

16. Ou como expõe o grande estudioso dessa matéria Roque Antonio Carazza[6] “cuida-se, pois, de uma reserva que inibe a ação de fontes da lei e que torna impossível ou ilícito o exercício de qualquer atividade pública (em especial a administrativa) que nela não encontra total respaldo”.

IV. Considerações acerca dos precatórios.

17. Conforme Kyioshi Harada[7]: “Precatório judicial significa requisição de pagamento feito pelo Presidente do Tribunal, que proferiu a decisão exeqüenda contra Fazenda Pública (União, Estados membros, DF e Municípios), por conta da dotação consignada ao Poder Judiciário. É a forma de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, regulada pelo art. 730 do Código de Processo Civil. Funciona como sucedâneo de penhora, em virtude do princípio da impenhorabilidade de bens públicos”.

18. O artigo 100 da Constituição Federal, que regula o pagamento de precatórios, assim dispõe:

Art. 100 – À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º – É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente (redação dada pela EC nº 30/00).

§ 2º – As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito (redação dada pela EC nº 30/00).

19. Vale salientar que, muito embora o pagamento de precatórios esteja expressamente definido pela Constituição Federal, inclusive em relação a sua forma e modo de ser realizado, freqüentemente surgem novas leis e regulamentos atinentes a dificultar o pagamento dos débitos das Fazendas, principalmente após ter o STF sinalizado a adoção de tese de que o não pagamento não importa em descumprimento da ordem judicial a ensejar intervenção federal no Estado membro ou intervenção estadual no Município. A Lei 11.033/04 é mais um deles.

V. Dos entraves criados pela legislação para o pagamento dos precatórios

20. Com a promulgação da Lei 11.033/04 foram criadas novas exigências para o pagamento dos precatórios oriundos de decisões judiciais, outra medida tomada pelo legislador brasileiro a onerar o contribuinte de maneira injustificada e inconstitucional.

Com efeito, o artido 19 da Lei dispõe: “O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública.

21. Excluídos dessa exigência estão apenas os créditos de natureza alimentar, inclusive os honorários advocatícios e aos créditos de valor igual ou inferior a quarenta vezes o salário mínimo vigente.

22. Kiyoshi Harada, em parecer elaborado a pedido da Ordem dos Advogados do Brasil ensina: “o dispositivo sob comento afronta, não só, o artigo 100 e parágrafos da CF ao inovar os requisitos para satisfação do precatório judicial, como também, violenta o artigo 2º da CF ao interferir na prestação jurisdicional em sua fase final, que é a da efetivação da jurisdição, impingindo ao Judiciário um desprestígio maior como se já não bastasse o estigma da morosidade que, por si só, compromete a credibilidade de sua atuação”.

23. O Supremo Tribunal Federal, manifestando-se recentemente sobre o assunto, tomou a seguinte posição: “O Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, artigo 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, artigo 5º, XIII), de outro — e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários —, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI)”.

24. Ainda: “O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles — e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional — constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso”.

25. É evidente que a função da norma ora combatida é a de simplesmente utilizar o Poder Judiciário como meio arrecadatório de tributos e não permitir que ele exerça sua função precípua que é a distribuição da Justiça.

26. Em primeiro lugar porque são exigidas certidões de tributos municipais, estaduais e federais, o que cria verdadeira ingerência entre os Poderes na arrecadação de tributos que não são de sua competência, o que é vedado pelo artigo 147 da Constituição Federal.

27. Por outro lado, há que se salientar que muitos débitos inscritos em dívida ativa são ainda impugnáveis pelos meios previstos na legislação, seja administrativa ou judicialmente, haja vista que sobre eles recai presunção apenas iure tantum.