O presente artigo é a manifestação de apoio do Observatório Negro, entidade negra de direitos humanos, à tese do Grupo de Trabalho sobre Racismo do Ministério Público Estadual de Pernambuco, cujo representante Roberto Brayner Sampaio defende a inconstitucionalidade da injúria discriminatória, desenvolvendo, ainda, considerações sobre a Lei 7.716/89, sob a análise do conceito de discriminação racial, a aplicabilidade da normativa antidiscriminatória e sugerindo alterações da referida lei para o acréscimo de definição de discriminação, especificação do tipo penal e suas qualificadoras, agravantes e a previsão da modalidade culposa.
O Ministério Público do Estado de Pernambuco realizou em Gravatá, entre os dias 10 e 12 de agosto, o Congresso “Construindo os Direitos Humanos no Estado da Pobreza”. Tal Congresso teve por objetivo a apresentação de teses das promotoras e promotores estaduais relacionados ao tema geral, que, quando aprovados, serão apresentados em congresso nacional dos ministérios públicos estaduais.
Entre questões de terra, análises sobre provas e recursos, Habeas Corpus e vários outros temas jurídicos, uma situação inovadora: o integrante do GT Racismo do MPPE, promotor Roberto Brayner Sampaio, apresentou sua tese intitulada “Racismo e Injúria Qualificada – inconstitucionalidade e questões procedimentais – decadência e prescrição”. Com o movimento negro convidado pelo referido GT, a apresentação ainda contou com a presença de integrantes do Observatório Negro para a avaliação da tese e do impacto que geraria junto aos demais promotores.
A tese do doutor Roberto Brayner é ousada: sugere a inconstitucionalidade do artigo140, parágrafo 3º, uma vez que o mesmo ameniza uma violação de direitos humanos, constituindo-a ação privada e retirando a imprescritibilidade do racismo, como está garantida na Constituição. Ainda mais, propõe que, se a injúria discriminatória se trata de qualificadora por racismo, o tipo penal há de ser, da mesma forma, um crime imprescritível.
Demonstra contundentemente que a existência desse tipo penal dificulta a possibilidade da vítima de racismo – um crime constitucionalmente imprescritível – de exercer seu direito à petição, já que está passível ao prazo decadencial. Assim, “além de desnecessário, o referido tipo penal da injúria qualificada por racismo padece de constitucionalidade” (SAMPAIO, 2005).
Abrindo para questionamentos dos colegas, esperamos por debates formalistas sobre os elementos tipológicos dos dois tipos de crime; entretanto, a maioria da oposição à tese apenas dizia respeito às inquietações típicas do senso comum sobre o problema do racismo no Brasil.
Anotamos, dentre elas, as perguntas: por que só se fala de racismo contra negras e negros? A ofensa racial não é apenas um momento de discussão acalorada, comum em determinados momentos da vida de todos? Isso poderia ser considerado racismo, se só foi feita à pessoa determinada (num momento de discussão)? O problema não é relativo à intenção do agente, que seria apenas de injuriar, não de discriminar – dado que discriminação é impedir alguém de entrar em elevador, restaurante, etc.? O termo “negro safado” não é apenas mais um adjetivo qualquer?
O promotor respondeu muito bem às questões, trazendo a normativa internacional de Direitos Humanos e o artigo 20 como o tipo penal de racismo para além das formas previstas nos artigos 3º ao 14 da Lei 7.716/89, acusando a ofensa de “negro safado”, assim como “índio preguiçoso”, como expressões comuns e impunes do racismo brasileiro. E, num exemplo de parceria com segmentos da sociedade civil do qual devem seguir demais Ministérios Públicos Estaduais e Federal, antes da votação da tese foi-nos franqueada palavra como representante do movimento negro ali presente, para o aprofundamento das discussões sobre as dúvidas em relação à legislação antidiscriminatória.
Defendemos, nessa explanação, que o racismo é, conceitualmente, uma ideologia de dominação que hierarquiza os grupos humanos por critérios raciais. No Brasil, essa hierarquização impôs condição de subalternidade à raça negra e aos povos indígenas; não há, portanto, racismo contra brancos, por estarem estes historicamente vinculados ao poder de hegemonia racial.
Quando o termo racismo foi trazido pela Constituinte, na década de 1980, foi considerando esse fator ideológico e recepcionando a normativa internacional de direitos humanos que define discriminação racial enquanto toda distinção, exclusão, restrição ou preferência, por motivo de raça, cor, etnia, procedência nacional ou étnica, que tenham por objeto ou resultado anular ou restringir o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em todos os campos da vida pública.
Assim, não apenas se trata dos direitos civis à integridade física e liberdade de ir e vir, como se pensa, mas também a outros direitos como os direitos sociais, culturais, econômicos, e a tudo que diga respeito à Dignidade Humana. A auto-estima, sobretudo, que rebate na constituição do sujeito de direitos.
Deste modo, quando a Lei 7.716/89 traz algumas formas de discriminação racial, presente em alguns de seus artigos, traz apenas exemplos da discriminação. Apesar da doutrina penal majoritária não admitir rol exemplificativo em lei penal, é exatamente assim que esse rol funciona, pela existência do artigo 20 que traz, de forma concreta, o tipo penal: “praticar, induzir ou incitar discriminação”. Sim, como no homicídio o tipo penal é “matar alguém”, no crime de racismo é “praticar, induzir ou incitar discriminação”.
Mas o que seria discriminação, se a lei não define? Isso não é amplo e vago demais, o que não pode acontecer em lei penal?, perguntam alguns. O que parece não haver conceituação satisfatória – a definição de discriminação racial –, encontra-se na normativa de direitos humanos específica, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, ratificada pelo Brasil em 1968.
Duas questões que decorrem desse ponto, porém, não tivemos tempo de analisar: uma, é a defesa de que a lei penal incriminadora, pelo princípio da reserva legal, não tem lacunas, não podendo assim ocorrer a integração na norma jurídica pela analogia, costumes e princípios gerais de direito; a segunda, é a questão da intencionalidade.
A doutrina majoritária penalista não admite integração de lei penal incriminadora, o que quereria dizer que, se não há especificação da conduta “praticar, induzir ou incitar discriminação”, não se poderia utilizar de analogia, costumes e princípios gerais de direito, devendo-se apenas considerar racismo o que está expressamente descrito nos artigos 3º a 14 da L7716/89.
Devemos, entretanto, denunciar que compreender a prática de racismo como algo indefinido e vago trata-se tão somente de uma interpretação cultural e ideológica dos julgadores e doutrinadores… ou seja, é a própria integração da lei penal a partir do costume brasileiro da negação das desigualdades raciais!
Ora, vejamos: os tipos penais “furtar alguém” e “ofender honra”, p. ex., são tipos descritos objetivamente porque está presente no nosso costume patrimonialista e individualista a tutela do patrimônio e da honra pessoal. Não está presente, no entanto, a compreensão da tutela da igualdade racial – se assim fosse, “racismo” não seria um termo vago ou amplo demais para considerar “praticar discriminação” o tipo penal em si da discriminação racial, para além das condutas descritas nos artigos 3º ao 14.
A própria doutrina considera o valor do costume como elemento de interpretação, tendo sim validade no campo das normas penais incriminadoras. O que significariam a “reputação” (artigo 139), “dignidade e decoro” (artigo 140), e o até recentemente terrível “mulher honesta” do nosso Código Penal senão conceitos a serem interpretados pelo julgador? Sobre isso, o didático Damásio de Jesus defende “o valor do costume como elemento interpretativo, no sentido de determinar a validade cultural, social e ética do termo, apto a delimitar o seu conteúdo” (JESUS, 1995: 23).
Queremos dizer que, até então, o que fazem os penalistas brasileiros é tão somente interpretar a Lei 7.716/89 sob os costumes racistas nacionais que naturalizam a degradação da Dignidade Humana do sujeito negro de direitos, tornando meros “adjetivos” pessoais as utilizações discriminatórias de termos como “negro safado” e o freqüente hábito da desumanização da pessoa negra, por ofensas como “macaco”, “urubu”.
Se a preocupação é com o formalismo, ao invés de integrarem a lei por seus costumes locais e sociais, deveriam os juristas preocuparem-se com a leitura da lei penal antidiscriminatória sob a ótica da normativa de direitos humanos, em que o racismo é uma violação que atinge todos os campos da vida humana.
A partir dessa leitura, é preciso rever a Lei 7.716/89 também no tocante à intencionalidade. A definição internacional de discriminação racial determina sua ocorrência não apenas quando se tem por objetivo distinguir, excluir, restringir ou dar preferência a alguém por critério racial; havendo o resultado, ocorrerá a discriminação.
Isso nos leva a discutir a modalidade culposa, visto que esta deveria ser elemento integrante do tipo pela definição da Convenção Internacional; afinal, se uma pessoa chama outra de “negra safada”, por razão de sua cor, é explícito e inegável que no sentido psicológico, social, ético e moral ela discriminou pelo significado exato da palavra, ou seja, distinguiu, especificou e deu ênfase à raça da outra para usar na ofensa.
Como fez a esse indivíduo determinado, fará a qualquer outro cuja mesma raça/cor possa ser distinta e especificada pelo termo em questão. Ela não trouxe a expressão do nada. O que se discute é se o fim – objetivo, intenção – dessa especificação foi ou não racista. Defendemos que o resultado, no mínimo, constituiu um fato delituoso, a ofensa discriminatória, não tendo o agente o devido cuidado necessário a ser observado na relação com outras pessoas – cuidado que todos nós precisamos ter, sob o risco de perpetuar estigmas e estereótipos que mantêm representações sociais negativas da pessoa e população negra.
A escolha do termo, na melhor das hipóteses, foi descuidada e imprudente, porque dirigida à condição racial da pessoa como forma de ofensa. Além do mais, raros são os casos em que a pessoa confessa intenção racista no Brasil; quem o afirma, dentre nós, a não ser neo-nazistas assumidos? Não obstante, o racismo escancara às nossas vistas as desigualdades raciais. Em tempo: “discussão acalorada” não extingue ilicitude ou punibilidade.
Muitos matam em discussões acaloradas e devem, do mesmo modo, ser punidos. Com o racismo, não deve ser diferente. O que concluímos é pelo apoio irrestrito à tese do promotor Roberto Brayner. O racismo é uma violação de direitos humanos. Devemos ser intolerantes com a prática do racismo e formas correlatas de discriminação. Para tanto, deverá o artigo 140, parágrafo 3° do CPB ser revogado, dando força à legislação antidiscriminatória através da L7716/89.
Por sua vez, a referida lei precisa ser reavaliada e completamente reformulada de modo a impedir que se continue a sua integração mediante a aplicação dos costumes racistas dos operadores de direito. O componente ideológico de naturalização da discriminação racial e outras manifestações do racismo não podem mais influir livremente, como hoje acontece, nas decisões de delegados, promotores e juízes em não indiciarem, denunciarem ou sentenciarem pela punição do agente que cometeu crime de racismo.
Nessa reformulação, precisaremos do acréscimo da definição de discriminação racial e étnica de acordo com a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, como norma explicativa. Necessitamos sobretudo da explicitação de que o tipo penal é “praticar, induzir ou incitar discriminação” e que “impedir, obstar, recusar” emprego, acesso, etc., são apenas algumas das formas da conduta racista; algumas, na verdade, surgem como formas qualificadas de discriminação, cujas penas são agravadas.
Assim, o atual artigo 20 deveria vir após norma explicativa da definição sobre discriminação, para a seguir virem as formas qualificadas. Importante, ainda, acrescentar a previsão da modalidade culposa da prática discriminatória que em muito iria resolver o “pudor” brasileiro de assumir a intenção racista, cuja versão social até agora esteve na tipificação da injúria discriminatória.
Não haja radicalidade em reprimir e punir o racismo, ele permanecerá vitorioso em nossa sociedade, reinventando-se, fortalecendo-se, perpetuando o envenenamento que causa às relações humanas e impedindo-nos de construir um novo país pautado na eqüidade e justiça social.