A administração pública age no legítimo exercício do poder discricionário quando adota critérios para preenchimento de vagas em concursos públicos. Ainda que, eventualmente, deixe de prover cargos vagos, deve fazê-lo com a devida motivação e o atendimento ao princípio da impessoalidade, sob pena de se configurar desvio ou abuso de poder.

Com este entendimento, o juiz Hamilton de Sá Dantas, da 21ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, concedeu liminar para determinar ao Ministério Público da União que garanta a vaga de Adriana Henriques, aprovada em concurso, mas não nomeada para tomar posse do cargo.

De acordo com Dantas, se a administração pública, injustificadamente, decide pela abertura de novo concurso quando ainda existem vagas dentro do número previsto no edital e dentro do prazo de validade, “o que era mera expectativa de direito se converte em inequívoco direito subjetivo do candidato aprovado no certame anterior”.

O concurso previa 826 novos cargos de analista do Ministério Público da União até o final do ano de 2006. Eram 78 vagas para o cargo pretendido pela concursada, de analista na área administrativa. Adriana ficou em 50º lugar no concurso.

Por não ter sido convocada a assumir cargo que alcançou no concurso, Adriana procurou a Justiça Federal do Distrito Federal alegando violação à Lei 10.771/03, que trata da criação de cargos de membro, cargos efetivos e transformação de funções comissionadas no Ministério Público da União.