Médico deverá pagar à paciente indenizações decorrentes de erro cometido em cirurgia para correção de miopia e astigmatismo por meio do procedimento “ceratotomia radial e astigmática”. A imperícia e negligência no uso da técnica acarretou diminuição da acuidade visual da autora da ação, que desenvolveu um quadro clínico de hipermetropia e glaucoma secundário.

Por unanimidade, a 9ª Câmara Cível do TJRS confirmou a decisão de 1º Grau, considerando que não foi atingido o resultado pretendido pela demandante: o abandono do uso de óculos. Determinou a reparação de R$ 2,4 mil, gastos em nova cirurgia laser corretiva, com outro profissional. Ela deverá receber, ainda, R$ 20 mil por danos morais.

O médico e a Clínica Guarienti Ltda., de sua propriedade, apelaram pedindo a reforma da sentença. Conforme o relator, Desembargador Odone Sanguiné, laudo oftamológico elaborado por perito concluiu que o procedimento utilizado pelo réu era adequado ao fim pretendido, ou seja, a correção da miopia e astigmatismo. “No entanto, o demandado realizou incisões em desacordo com a técnica”, reforçou.

Para minimizar as seqüelas da paciente, outro profissional, realizou procedimento cirúrgico, denominado “Eximer Laser” com técnica “Lasik”. Para a compensação dos prejuízos materiais, o magistrado considerou o valor despendido com essa nova intervenção.

Ratificando o montante do dano moral, salientou que a autora é professora estadual e pode apresentar dificuldades em tarefas realizadas em horário noturno, em situações de pouca ou muita iluminação, e também conduzir veículo à noite.

Participaram do julgamento, realizado em 11/7, os Desembargadores Marilene Bonzanini Bernardi e Tasso Caubi Soares Delabary.

Proc. 70019764521 (Lizete Flores)

Veja o acórdão na íntegra:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PARA CORREÇÃO DE MIOPIA E ASTIGMATISMO. CERATOTOMIA RADIAL E ASTIGMÁTICA. ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO INADEQUADO À TÉCNICA ELEITA PELO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA CARACTERIZADAS.

1. A questão de fundo versa sobre o pleito de indenização por danos morais e materiais em virtude de erro médico em cirurgia de correção de miopia e astigmatismo, não atingindo o resultado pretendido pela autora (abandono do uso de óculos), causando-lhe seqüelas que importaram na diminuição da acuidade visual (nitidez da visão).

2. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO.

A responsabilidade do médico é, efetivamente, subjetiva, conforme art. 14, § 4º, CDC, avaliada de acordo com o art. 159 do CC/1916 (art. 186 do CC/2002) e seus princípios tradicionais, uma vez que sua obrigação, de regra, não é de resultado, mas de meio. Então, além da prova do dano e do nexo de causalidade, em tal espécie de responsabilidade é necessário que reste demonstrado que o serviço foi culposamente mal prestado.

3. CONDUTA ILÍCITA E CULPA. PRESSUPOSTOS CONFIGURADOS. No caso, a partir da análise do Laudo Oftalmológico elaborado pelo perito, conclui-se que o procedimento de “ceratotomia radial e astigmática” utilizado pelo réu era adequado ao fim pretendido, é dizer, correção de miopia e astigmatismo. No entanto, o demandado realizou incisões em desacordo com a técnica.

4. Logo, mostra-se configurada a negligência e imperícia do réu ao realizar incisões em desacordo com a técnica adequada, o que causou seqüelas na paciente, que desenvolveu um quadro clínico de hipermetropia e glaucoma secundário, minimizados por meio de novo procedimento cirúrgico realizado por outro profissional utilizando “Eximer Laser” com técnica “Lasik”.

5. DANOS MORAIS. IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. A indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado.

6. DIES A QUO PARA CONTAGEM DE JUROS MORATÓRIOS. Na hipótese de reparação por dano moral, cabível o início da contagem a partir da fixação do quantum indenizatório, é dizer, a contar do julgamento no qual foi arbitrado o valor da condenação.

7. DANOS MATERIAIS. Tendo em vista o reconhecimento da responsabilidade civil dos réus, impende a reparação dos prejuízos materiais suportados pela autora, consubstanciados nos valores despendidos para a realização de cirurgias a laser.

8. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Sucumbência mantida.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.

APELAÇÃO CÍVEL

NONA CÂMARA CÍVEL

Nº 70019764521

COMARCA DE CAXIAS DO SUL

ANA MARIA VISENTIN GASOLLA

APELADO

JAIRO AIRTON GUARIENTI

APELANTE

CLINICA GUARIENTI LTDA

APELANTE

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI (PRESIDENTE) E DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY.

Porto Alegre, 11 de julho de 2007.

DES. ODONE SANGUINÉ,

Relator.

RELATÓRIO

DES. ODONE SANGUINÉ (RELATOR)

1. Trata-se de apelação cível interposta por JAIRO AIRTON GUARIENTI e CLÍNICA GUARIENTI LTDA., nos autos da ação de indenização por danos morais e materiais movida por ANA MARIA VISENTIN GASOLLA, pois insatisfeitos com a decisão das fls. 238/247, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar os réus, solidariamente, ao pagamento: (a) de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de danos morais, corrigidos pelo IGP-M/FGV a contar da data da sentença e acrescidos de juros de 0,5% ao mês a contar da data do fato (12/01/2001); (b) de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), por danos materiais, corrigidos pelo IGP-M/FGV a contar da data da inicial e de juros de 0,5% ao mês a partir da data do fato (12/01/2001). A contar de 10/01/2003, os juros em ambos os casos passam a ser de 1% ao mês; e (c) das custas processuais, inclusive os honorários periciais, fixados em 03 (três) salários-mínimos vigentes à época do pagamento a serem recolhidos para o fundo próprio, e de honorários aos procuradores da autora, arbitrados em 20% do montante corrigido e acrescido de juros da condenação na forma estabelecida.

2. Em razões recursais (fls. 252/260), a parte apelante sustenta que a técnica utilizada, iniciada na década de 80, não pode ser considerada inadequada, porquanto ainda é utilizada por muitos médicos. Refere que a cirurgia a laser é a mais atual e, portanto, adotada pelos novos profissionais da Medicina. Assevera que, na responsabilidade civil por erro médico, é indispensável prova inequívoca de culpa do profissional, nos termos do art. 1.545 do Código Civil. Aduz que a paciente abandonou o pós-operatório por influência do médico que a operou com a técnica a laser. Entende que a cirurgia obteve um ótimo resultado, porém foi interrompido por uma intervenção a laser. Alega que não houve omissão ou abstenção de qualquer ato para que a visão da paciente obtivesse melhora. Menciona não estar configurada negligência ou imperícia. Afirma que o acordo entre paciente e médico foi no sentido de proporcionar uma visão melhor, possibilitando a realização de afazeres habituais. Por fim, requer o provimento do recurso, postulando a improcedência do pedido de indenização por danos morais e materiais.

3. Por sua vez, em contra-razões (fls. 264/270), a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

Subiram os autos e, distribuídos, vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

DES. ODONE SANGUINÉ (RELATOR)

Eminentes Colegas:

a) Responsabilidade civil

4. Na exordial, narra a autora que era portadora de miopia e procurou o réu Jairo Airton Guarienti, médico oftalmologista, a fim de corrigir o problema e livrar-se do uso de óculos. Relata que o demandado apresentou-lhe a cirurgia reparadora como método fácil e de recuperação imediata, motivo pelo qual optou por realizar o procedimento. Menciona que o procedimento foi realizado na Clínica Guarienti, de propriedade do demandado, desembolsando o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Afirma que, após a cirurgia, o problema apenas diminuiu, não tendo sido resolvido, conforme promessa do médico. Refere que continua utilizando os óculos como complemento. Alega que, considerando que o resultado da cirurgia foi insatisfatório, procurou o réu e este informou-lhe que deveria submeter-se a uma nova cirurgia. Além disso, indicou a utilização de um colírio, que contrai a pupila “obrigando o olho a enxergar”. Entretanto, recusou-se a utilizá-lo, porquanto medida paliativa e não-satisfativa, podendo causar danos a longo prazo.

Aduz que, sem confiança no réu, procurou outro oftalmologista, que diagnosticou hipermetropia como seqüela da cirurgia realizada pelo demandado, advertindo-a sobre outras conseqüências que poderiam advir em razão do método ultrapassado utilizado no ato cirúrgico.

5. Em vista disso, alegando negligência e imperícia no ato cirúrgico, a autora ajuizou a presente ação contra o médico Jairo Airton Guarienti e a Clínica Guarienti Ltda., postulando a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, bem como a publicação de desagravo público na imprensa.

6. De outra banda, a parte ré contradita sustentando que a autora procurou o demandado Jairo Airton Guarienti com o escopo de verificar a possibilidade de não mais utilizar óculos para correção da visão. Após diagnóstico, constatando-se que a autora era portadora de miopia e astigmatismo, informou à autora que a correção poderia ser realizada por uso de lentes de contato ou cirurgia corneana. Refere que a demandante optou pela cirurgia, pois sem o uso de lentes corretivas apresentava somente 10% de visão. Destaca que a técnica cirúrgica adotada exige cuidados no pós-operatório até a total recuperação e cicatrização plena dos tecidos, que pode levar cerca de 06 (seis) meses, fazendo-se necessário o uso de colírios e o acompanhamento médico.

Aduz que a autora não realizou o tratamento pós-operatório que lhe foi prescrito, colocando em risco o êxito da intervenção cirúrgica, que exigia o uso tópico de medicação para cicatrização. Entende que o abandono do tratamento interferiu, sobremaneira, no resultado esperado. Afirma que a não-utilização de cirurgia a laser com técnica “Lasik” é fruto de profunda especialização na área de cirurgia ocular ante a constatação de inúmeros casos de cegueira em virtude da cirurgia a laser.

Alega ter havido apenas promessa de melhora substancial, que somente não foi alcançada pela autora em virtude da não-realização do tratamento pós-operatório. Acrescenta que a demandante pode perfeitamente efetuar as tarefas diárias sem o uso de lentes, o que era impossível antes da cirurgia.

7. Instruído o feito, a Magistrada a quo julgou parcialmente procedente o feito acolhendo os pedidos de reparação por danos morais e materiais e rechaçando o pedido de publicação de desagravo público.

Examine-se.

8. A questão de fundo versa sobre o pleito de indenização por danos morais e materiais em virtude de erro médico em cirurgia de correção de miopia e astigmatismo, não atingindo o resultado pretendido pela autora (abandono do uso de óculos), causando-lhe seqüelas que importaram na diminuição da acuidade visual (nitidez da visão).

9. Convém, de início, referir os parâmetros de exame da responsabilidade civil que merecerão análise no caso.

A responsabilidade do médico é, efetivamente, subjetiva, conforme art. 14, § 4º, CDC, avaliada de acordo com o art. 159 do CC/1916 (art. 186 do CC/2002) e seus princípios tradicionais, uma vez que sua obrigação, de regra, não é de resultado, mas de meio. Então, além da prova do dano e do nexo de causalidade, em tal espécie de responsabilidade é necessário que reste demonstrado que o serviço foi culposamente mal prestado.

A obrigação contratual assumida pelo médico não é de resultado, mas de meios ou de prudência e diligência. Não constitui objeto da obrigação a cura do paciente, mas a prestação de cuidados atentos e conscienciosos, mediante o emprego do tratamento adequado, é dizer, aquele conforme a atualização da ciência. O vínculo obrigacional surge com a entrada do paciente na Casa de Saúde (independentemente da firmatura de contrato), momento em que o médico deve empregar todos os esforços científicos para curar o enfermo, ressaindo da comprovação desta circunstância a sua desoneração do encargo.

Sobre a matéria, trago à baila a lição do Ministrado aposentado do STJ Ruy Rosado de Aguiar Jr., que, ao discorrer sobre o tema, no texto “Responsabilidade Civil do Médico”, afirma:

“A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de certo resultado. O médico normalmente, assume uma obrigação de meios.

A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um certo fim, como, por exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e pôr em funcionamento uma certa máquina )será de garantia se, além disso, ainda afirmar que o maquinário atingirá uma determinada produtividade). O médico a assume, por exemplo, quando se comprometer a efetuar uma transfusão de sangue, ou a realizar certa visita.

Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do resultado prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou a força maior, quando se exonerará da responsabilidade. Na obrigação de meios, o credor (lesado, paciente) deverá provar a conduta ilícita do obrigado, isto é, que o devedor (agente, médico) não agiu com atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato.” (RT 718/33)

No mesmo sentido, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Civil. Cirurgia. Seqüelas. Reparação de danos. Indenização. Culpa. Presunção. Impossibilidade. 1 – Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. 2 – Em razão disso, no caso de danos e seqüelas porventura decorrentes da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva. 3 – Inteligência dos arts. 159 e 1545 do Código Civil de 1916 e do art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor. 4 – Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença”. (RESP 196306/SP, STJ, 4ª TURMA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 03/08/2004).

10. Delimitadas as características da responsabilidade civil do médico incidente no caso concreto, impende a análise da presença dos pressupostos ensejadores do dever de indenizar. Isto significa, em termos práticos, analisar eventual presença de falha ou omissão do médico, notadamente, se o tratamento dispensado foi aquele esperado, conforme os parâmetros de conhecimento normais da Medicina.

A análise da falha no serviço e da culpabilidade do médico, em caso de obrigação de meio, suscita profundas reflexões, uma vez que a prova do defeito no tratamento médico deve ser inequívoca, e a culpa do profissional não se presume. A postura do julgador deve ser a de ampliar os seus limites ao examinar o conjunto probatório. Portanto, a sua posição deve ser a mesma adotada em face de qualquer outro erro profissional, apreciando e valorando a questão à luz do alegado e provado.

11. Pois bem, resta incontroverso nos autos que, em 12/01/2001 (fl. 39), a autora submeteu-se à cirurgia corretiva de miopia e astigmatismo em um dos olhos, utilizando o médico, ora demandado, o procedimento de “ceratotomia radial e astigmática”. Após 15 (quinze) dias, foi submetida a cirurgia no outro olho. Em 11/02/2001, realizou-se mais uma operação, totalizando 03 (três) cirurgias, sendo uma no olho direito e duas no olho esquerdo. Ainda, insatisfeita com o resultado, a demandante procurou o Dr. Sérgio Gracia, sendo submetida a cirurgia com “Eximer Laser” pela técnica “Lasik” no olho direito em 12/07/2001 e, no olho esquerdo, em 19/07/2001 (fl. 93), seguidas de “retoque”.

12. Importante destacar que, conforme referido pela autora em réplica: “não se está sendo contestada a técnica utilizada, e sim os resultados advindos da aplicação desta técnica” (fl. 60).

13. No caso, a partir da análise do Laudo Oftalmológico, elaborado pelo perito Dr. Alberto Naiditch, após exame realizado em 18/08/2004, conclui-se que o procedimento de “ceratotomia radial e astigmática” utilizado pelo réu era adequado ao fim pretendido, é dizer, correção de miopia e astigmatismo. No entanto, o demandado realizou incisões em desacordo com a técnica (fls. 86/91):

“Sua acuidade visual atual, com correção óptica, e de 20/20 (1,0), índice normal. Porém, devido às alterações estruturais evidenciadas nas córneas, há prejuízo qualitativo, ou seja, a autora atinge um índice normal de acuidade visual, com baixa qualidade de visão, especialmente à noite.

Trata-se, portanto, de pessoa portadora de visão binocular, com acuidade visual corrigida normal. Há prejuízo na qualidade de visão, causada por aberrações ópticas corneanas. A autora é pessoa capaz e apta para a realização de atividades laborativas remuneradas. Pode haver dificuldade em tarefas realizadas em horário noturno, especialmente em situações de iluminação precária ou excessiva (por exemplo, conduzir veículos automotores à noite).

Com relação aos achados de exame, chama a atenção a posição das cicatrizes transversais. Na técnica da Ceratotomia Radial, largamente utilizada nos anos oitenta e início dos anos noventa, nos pacientes que apresentavam astigmatismo, além da miopia, eram realizadas incisões radiais e transversais. As incisões transversais (ceratotomia astigmática) eram posicionadas entre as radiais. No caso em tela, a posição das incisões transversais é não-usual. A realização de incisões ‘em cruz’, ou seja cujos traços transversais atravessam as incisões radiais está em desacordo com a técnica usualmente utilizada”. (Grifou-se.)

14. No tocante à qualidade de visão da autora obtida depois das cirurgias levadas a cabo pelo réu, o perito viu-se impossibilitado de efetuar comparação entre a acuidade visual antes e após os procedimentos, porquanto a autora foi submetida, em seguida, à correção utilizando a “Eximer Laser” com técnica “Lasik”, de modo que, atualmente, não apresenta hipermetropia (fls. 89/90):

“1. Informe o Sr. Perito as condições em que se encontrava a visão da autora antes da cirurgia.

Não é possível, com base nos elementos disponíveis, fazer uma apreciação exata sobre a função visual ou condição da autora anteriormente aos procedimentos realizados pelo réu. Podemos inferir com base na ficha médica juntada à folha 39, que se tratava de pessoa portadora de astigmatismo miópico composto. Não há, na referida ficha, menção à acuidade visual com correção óptica.

(…)

5. Informe a Expert as condições da visão da autora após as intervenções do requerido?

Não examinamos a autora após as intervenções referidas. Com base nos elementos disponíveis (documentos juntados aos autos), pudemos constatar a presença de irregularidade corneana.

6. Atualmente, a autora está acometida de hipermetropia?

Não”.

15. No entanto, consoante atestado médico subscrito pelo Dr. Sérgio Gracia, em 08/03/2001, menos de um mês após a última cirurgia realizada pelo réu, a autora procurou-lhe apresentando seqüelas (fl. 20): “Atesto que a Srª Ana Gasolla apresenta seqüela de cirurgia refrativa por ceratotomia radial, com irregularidade corneana, incisões radiais e transversais, sendo indicado após 3-6 meses reavaliar para correção com Eximer Laser, com técnica Lasik. Obs. Com o advento do Eximer Laser a ceratotomia radial é contra-indicada”. Em outro atestado, elaborado em 10/08/2004, narra o quadro apresentado pela paciente na primeira consulta, realizada em 08/03/2001 (fls. 92/94): “Ceratotomia radial realizada em jan/01 com incisões radiais e transversas com grande irregularidade corneana e glaucoma secundário sendo medicada”.

16. Logo, mostra-se configurada a negligência e imperícia do réu ao realizar incisões em desacordo com a técnica adequada, o que causou seqüelas na paciente, que desenvolveu um quadro clínico de hipermetropia e glaucoma secundário, minimizados por meio de novo procedimento cirúrgico realizado por outro profissional utilizando “Eximer Laser” com técnica “Lasik”.

17. Nesta senda, a decisão da Magistrada a quo demonstra exame coerente e aprofundado das circunstâncias fáticas, motivo pelo qual transcrevo os seus fundamentos, evitando tautologia e, sobretudo, chancelando a apurada análise do Juízo (fls. 243/244), in verbis:

“Era ônus dos réus a prova de que o resultado das cirurgias efetivadas não foi exitoso ante o agir negligente da autora após o pós-operatório. Neste sentido as alegações da contestação. Digno de nota que sequer referiram os réus em contestação quais os medicamentos e em que dose deveriam ser empregados após as cirurgias. Dos quatro receituários juntados pela a autora (fls. 16/19), verifico que somente em um consta a data (13.03.2001), devendo os réus suportar o ônus da omissão. Relevante ressaltar ainda que, em que pese intimados para tal, não apresentaram os réus ficha completa de atendimento da autora afora a de fl. 39, com dados bem resumidos e sem especificação sobre as cirurgias realizadas, resultados e medicação ministrada.

Quanto à alegação feita na inicial da autora no sentido de que não usou a medicação ministrada por JAIRO, resta claro na narrativa que se refere a colírio receitado após todas as cirurgias, quando procurou a autora o profissional, insatisfeita com os resultados cirúrgicos. Ante as receitas médicas juntadas depreende-se que o medicamento não utilizado trata-se efetivamente de colírio receitado por JAIRO em 13.03.2001 (fl. 19), ou seja, em data bem posterior ao primeiro ato cirúrgico, que, segundo o apontamento na ficha da paciente apresentada com a contestação, ocorreu em 12.01.2001 (fl. 39).

Sequer existiu quesitação por parte dos réus para comprovar a tese de que o problema apresentado pela autora decorreu de seu agir negligente, eis que não utilizou os medicamentos ministrados (vide quesitos de fl. 72). Era ônus dos réus a prova do fato extintivo do alegado direito da autora. A perícia, por outro lado, é clara ao atribuir o problema na visão da autora à posição das cicatrizes, feitas em desacordo com a técnica eleita.

Também não apresentaram os réus a devida impugnação às conclusões do laudo, não podendo ser acolhida a mera petição de fl. 109 referindo que existiria impugnação em parte ao laudo técnico sem qualquer outro esclarecimento, afora a juntada de inúmeros documentos técnicos, alguns inclusive em língua estrangeira. Descabe ao magistrado a leitura da extensa doutrina juntada para tentar depreender o que pretendiam os réus referir, quando sequer especificaram na impugnação à perícia qual o objeto de divergência do estudo técnico constante nos autos.

Em que pese pedirem o depoimento do Perito em audiência, não apresentaram os réus quesitos complementares, quando é de conhecimento geral que são bem mais elucidativos que depoimentos prestados em audiência, quando resta difícil a consulta de dados pelo experto e análise aprofundada dos questionamentos. Solicitado aos réus pelo Juízo que formulassem os quesitos a serem feitos em audiência na forma do art. 435 do Código de Processo Civil, sequer manifestaram-se os réus, o que implicou na consideração de que desistiram da prova, o que veio confirmado em sede de memoriais, quando não se insurgiram.

Certo é que a autora foi submetida a cirurgias pelo réu JAIRO, através da CLÍNICA GUARIENTI LTDA., objetivando corrigir seu problema de visão e não mais usar óculos. A acuidade visual não restou totalmente corrigida, eis que teve a autora que se submeter a nova cirurgia, com novo profissional, e o pior, passou a apresentar problema antes inexistente, constatado na perícia, prejudicando a qualidade de visão.

Não comprovaram os réus que o problema decorreu de fato estranho à forma como foram efetivados os procedimentos cirúrgicos a afastar a alegação de negligência e imperícia, sendo que o laudo aponta a responsabilidade direta de JAIRO pelo evento, já que não utilizou procedimento de acordo com a técnica eleita.

Presentes os pressupostos da responsabilidade civil, ou seja, a ação do agente, a culpa, o dano experimentado e o nexo de causalidade”.

18. O magistrado não está obrigado a seguir ao pé da letra o laudo pericial, caso haja elementos científicos idôneos para desconsiderá-lo, dado o princípio do livre convencimento do juiz. Todavia, para se afastar das conclusões estampadas na perícia, deve encontrar apoio em razões sérias, ou seja, em fundamentos induvidosos de que a opinião do perito colide contra princípios lógicos, científicos ou máximas de experiência – e que existem no processo elementos probatórios com grau de verossimilhança superior, em relação aos fatos controvertidos. E, conforme retroafirmado, este não é o caso dos autos.

19. Deste modo, consoante a prova pericial produzida e os documentos juntados aos autos, o procedimento adotado durante o ato cirúrgico foi permeado pela negligência e imperícia, consistente na realização de incisões não-usuais à técnica eleita pelo médico requerido, causando déficit à visão da autora.

20. O nexo de causalidade está centrado no fato de ter o réu sujeitado a paciente à procedimento cirúrgico inadequado à técnica eleita, não obtendo a melhora na acuidade visual pretendida pela autora; ao revés, gerando outros problemas visuais. Portanto, o procedimento médico não foi realizado conforme a praxe médica. Tal circunstância demonstra conduta culposa e não denota a necessária cautela no proceder de um profissional da Medicina.

21. Por derradeiro, friso que, em razões recursais, não há qualquer insurgência acerca da responsabilidade civil da demandada Clínica Guarienti, e sim em relação à configuração de erro médico perpetrado pelo co-réu Jairo Airton Guarienti.

22. Evidenciados nos autos os requisitos para reparação civil, a saber, ilicitude da conduta do agente, a sua culpa, o nexo causal e os danos impingidos injustamente à autora, a manutenção do veredicto de procedência do pleito de indenização por danos morais e materiais é medida que se impõe.

b) Dano moral

23. Destarte, patenteados os pressupostos para a responsabilidade civil dos réus, o dano moral dispensa prova concreta para a sua caracterização, que origina o dever de indenizar. Suficiente a prova da existência do ato ilícito, pois o dano moral existe in re ipsa.

Comunga o mesmo entendimento manifestação do Superior Tribunal de Justiça: “Civil e processual civil. Danos patrimonial e moral. Art. 602 do CPC. 1. A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação (danum in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuizo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa). (…)”. (REsp 23575; Ministro Cesar Asfor Rocha; DJ 01.09.1997 p. 40838)

24. Conforme doutrina abalizada sobre a matéria, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato. Com efeito, a eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado.

Assim se expressou Humberto Theodoro Júnior, conforme o qual “o mal causado à honra, à intimidade, ao nome, em princípio, é irreversível. A reparação, destarte, assume o feito apenas de sanção à conduta ilícita do causador da lesão moral. Atribui-se um valor à reparação, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidência do agente na prática de tal ofensa, mas não como eliminação mesma do dano moral”.

25. Assim, entendo que a condição econômica das partes, a repercussão do fato, a conduta do agente devem ser perquiridos para a justa dosimetria do valor indenizatório.

Na hipótese em comento, a autora é professora estadual e litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita. Conforme conclusões do laudo pericial, embora não tenha havido redução da capacidade laborativa, a autora pode apresentar dificuldade em tarefas realizadas em horário noturno, sobretudo em situações de parca ou excessiva iluminação, v.g., conduzir veículo automotor à noite. Considerando que a autora leciona à noite, segundo informado na petição inicial, tal obstáculo causa-lhe prejuízos, pois sequer pode realizar atividades habituais no período noturno.

26. Nestes lindes, tenho que o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), arbitrado no Juízo a quo, é suficiente para atenuar as conseqüências causadas à honra da ofendida, não significando um enriquecimento sem causa, punindo os responsáveis e dissuadindo-os da prática de novo atentado.

27. No entanto, impende reforma na sentença em relação ao dies a quo para incidência de juros moratórios, adequando-o aos parâmetros desta C. Câmara, implicando a redução do montante indenizatório.

No ponto, o E. STJ entende pela devolutividade da matéria atinente ao quantum indenizatório, quando há pedido genérico de improcedência da ação em razões recursais, em que pese não tenha sido deduzido expressamente pedido de minoração, verbis: “Civil e processual civil. Ação indenizatória. Acidente automobilístico. Pensionamento. Pedido único de afastamento da verba. Redução proporcional autorizada. Seguro obrigatório. Abatimento. ‘Apelação postulando a improcedência do pedido devolve ao conhecimento do Tribunal toda a matéria, incluída a redução do valor da condenação, de menor abrangência’ (REsp nº 234.644/MG, relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 05/6/00). ‘O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada’ (verbete n. 246 da Súmula deste Tribunal). Recurso especial conhecido e provido”. (REsp 699243/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 28.06.2005, DJ 10.10.2005 p. 388).

28. Na hipótese de reparação por dano moral, entendo cabível o início da contagem a partir da fixação do quantum indenizatório, é dizer, a contar do julgamento no qual foi arbitrado o valor da condenação. Considerando que o Magistrado se vale de critérios de eqüidade no arbitramento da reparação, a data do evento danoso e o tempo decorrido até o julgamento são utilizados como parâmetros objetivos na fixação da condenação, de modo que o valor correspondente aos juros integra o montante da indenização.

Destaco que tal posicionamento não afronta o verbete da Súmula nº 54 do STJ. Ao revés, harmoniza-se com o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça (vide: REsp 618940/MA; Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro; Terceira Turma; julgado em 24/05/2005; DJ 08.08.2005 p. 302).

A ultima ratio do enunciado sumular é destacar que a reparação civil por dano moral deve possuir tratamento diferenciado na sua quantificação em relação ao dano material, dado o objetivo pedagógico, punitivo e reparatório da condenação.

Quanto ao arbitramento do dano moral, o termo inicial da contagem deve ser a data do julgamento. O julgador fixa o dies a quo que melhor se ajusta ao caso em concreto, em consonância com os critérios utilizados para a fixação do valor indenizatório. Dessa forma, além de se ter o quantum indenizatório justo e atualizado, evita-se que a morosidade processual ou a demora do ofendido em ingressar com a correspondente ação indenizatória gere prejuízos ao réu, sobretudo, em razão do caráter pecuniário da condenação.

29. Destarte, impede-se que o montante dos juros, não visível no momento do seu arbitramento e que será futuramente acrescido ao quantum indenizatório, possa acarretar a modificação do valor da justa reparação. Tal posicionamento guarda simetria com o entendimento anteriormente exposto em relação ao termo inicial de incidência da correção monetária.

30. Logo, o valor da condenação deve ser acrescido de juros moratórios de 12% ao ano a contar da data da sentença.

c) Danos materiais

31. Tendo em vista o reconhecimento da responsabilidade civil dos réus, impende a reparação dos prejuízos materiais suportados pela autora, no total de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), despendidos para a realização de cirurgias a laser com o Dr. Sérgio Gracia, valor este não impugnado pelos demandados.

32. No mais, mantenho a sentença recorrida, inclusive no tocante aos ônus sucumbenciais.

Dispositivo

33. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo tão-somente para determinar a incidência de juros moratórios de 12% ao ano a contar da data da sentença sobre o valor arbitrado a título de danos morais.

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY (REVISOR) – De acordo.

DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI (PRESIDENTE) – De acordo.

DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI – Presidente – Apelação Cível nº 70019764521, Comarca de Caxias do Sul: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.”

Julgador(a) de 1º Grau: CAMILA LUCE MADEIRA