Um servidor vai receber diferenças salariais devidas decorrentes de desvio de função. O acórdão da 1ª Câmara Cível confirma a sentença da 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Natal que condenou o Estado do RN ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo no qual foi empossado e o que de fato desempenharia, enquanto perdurar a situação irregular, acrescida de juros e correção monetária, observando-se a prescrição quinquenal.
Segundo o autor da ação, P.J., na condição de servidor público estadual, investido em 13 de março de 1996, por intermédio de aprovação em concurso público, para o exercício da função de Auxiliar de Serviços Gerais ASG, encontra-se, na verdade, no desempenho da atividade de Auxiliar/Técnico de Enfermagem, em verdadeiro desvio de função, sem receber, contudo, a contraprestação correspondente a este último cargo. Assim, requereu as diferenças na justiça e, inclusive, as prestações vencidas, acrescidas de juros e correção monetária, na forma da Lei.
Explicações do Estado
O Estado, por sua vez, sustentou a nulidade da decisão, tendo em vista que não foi oportunizada a produção de prova, consubstanciando tal fato em cerceamento de defesa. Alegou que a declaração expedida pelo Hospital Regional de São Paulo do Potengi não pode ser utilizada como demonstração da ocorrência de desvio de função por indicar apenas que o servidor exerceria funções de auxiliar de enfermagem.
Sustenta que a atual denominação do cargo do servidor é auxiliar de saúde, cuja remuneração é compatível com a atividade desempenhada, além de inexistir nos quadros da Secretaria Estadual de Saúde o cargo de técnico de enfermagem utilizado como parâmetro do desvio de função. Argumentou que não cabe ao Poder Judiciário majorar vencimentos de servidor público a título de aplicação do princípio da isonomia. Complementou que, de acordo com a Lei Complementar Estadual nº 122/94, é nulo todo ato administrativo que promove desvio de função, não se gerando direitos a partir de atos nulos.
Voto do relator
Analisando os autos, o relator do recurso, desembargador Dilermando Mota verificou que a fazenda pública não contesta expressamente a ocorrência de fato do desvio de função, sustentando tão-somente que as provas juntadas aos autos pelo servidor em sua petição inicial seriam inservíveis para demonstrar o apontado desvio.
Desse modo, não houve cerceamento do direito de defesa da Administração, já que o desvio de função, no caso específico, se presume verdadeiro caso as provas sirvam para demonstrá-lo, cabendo apenas ao magistrado apontar a sua legitimidade para os fins perseguidos pelo autor como questionado na contestação, o que fez de maneira suficiente.
Segundo o relator, não procedem as alegações do Estado de que as provas anexadas aos autos seriam inservíveis para evidenciar o referido desvio de função. Como ressaltado pelo magistrado a quo, entre as atribuições da Direção Geral do Hospital Regional Hélio Morais Marinho está a de ordenar o desempenho de atividades específicas, bem como atesta-las.
Além disso, resta claro que o servidor reunia as condições técnicas necessárias para o trabalho do cargo de Auxiliar de Enfermagem, como comprova o diploma juntado aos autos, expedido pela Universidade Estadual do Rio Grande do Norte, e Anexo II da Lei Complementar Estadual nº 333/2006.
Para o desembargador, também é improcedente a alegação da inexistência do cargo de técnico de enfermagem, apesar do servidor requerer o pagamento da diferença entre seus vencimentos e o do cargo de auxiliar de enfermagem, pois a Lei Complementar Estadual nº 333/2006, no art. 27, VIII e XII, criou os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem.
Ressalte-se, ainda, que, nos termos dos Anexos I e II da lei, o cargo de auxiliar de enfermagem exige como qualificação nível médio e curso profissionalizante, tendo como remuneração a de cargos de carreira de nível médio, superior às do nível básico no qual se insere o cargo de auxiliar de saúde, para o qual o servidor foi enquadrado.
O relator entendeu que quem pratica o ilícito no caso é a Administração Pública, que beneficia-se ilicitamente do trabalho do servidor ao determinar que pratique atribuições específicas de cargo cuja remuneração é superior e para o qual deveria prover através de concurso.