Condenada pela Justiça do estado de São Paulo à pena de quatro anos de reclusão em regime fechado pelo crime de tráfico de drogas (artigos 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006) , D.B.M. pede, no Habeas Corpus (HC) 105200, impetrado no Supremo Tribunal Federal (STF), o direito de recorrer da condenação em liberdade e redução da pena base em dois terços ou, alternativamente, em um terço.
A defesa alega que D.B.M. já cumpriu 3 anos e 4 meses de reclusão na Penitenciária Feminina de Santana, na capital paulista, faltando apenas seis meses para cumprimento integral da pena. Com isso, se pelo menos for reduzida a pena base em um terço, ela já terá cumprido toda a sua pena.
Ela sustenta em favor do seu pedido que, por ser primária e com bons antecedentes, não dedicada a atividade criminosa nem integrante de organização criminosa, D.B.M. tem o direito de redução, em dois terços da pena mínima de cinco anos prevista para o crime pelo qual foi condenada, e não em um quinto, como decidiu a 6ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Tal direito está previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Rigor
A defesa alega que a exacerbação da pena aplicada a D.B.M. foi justificada pelo Tribunal com o fato de ela ter sido apanhada em flagrante. Sustenta, no entanto, que a quantidade (26,6 gramas de maconha) com ela apreendida não justificaria tal rigor. Ademais, segundo ela, “a flagrância em ato de mercancia é elemento do tipo. A pena não pode ser modificada em razão deste fato. Seria o mesmo que apenar um roubo de forma mais gravosa porque o autor foi preso em flagrante utilizando-se de força ou grave ameaça”.
Por todas essas circunstâncias, a defesa conclui que D.B.M. estaria sofrendo constrangimento e reclama a superação dos rigores da Súmula 691 do STF, que veda a concessão de liminar quando relator de tribunal superior houver indeferido igual pedido em HC. É o que ocorre neste caso, pois o HC se insurge contra decisão do ministro Hamilton Carvalhido que, exercendo interinamente a presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), rejeitou pedido de liminar e confirmou o acórdão condenatório de segundo grau.
A defesa cita precedente do STF que, no julgamento do HC 101317, relatado pela ministra Ellen Gracie, decidiu que “a quantidade da droga apreendida é circunstância que deve ser avaliada na primeira fase da individualização (da pena), como determinado pelo artigo 42, sendo inadequado, depois de aceito cuidar-se de pequeno traficante, invocá-lo no momento de escolha do fator de redução do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006”.
Quanto à superação dos óbices da Súmula 691, cita uma série de precedentes, entre eles os HCs 96539, 93739 e 94387, todos eles relatados pelo ministro Ricardo Lewandowski; e 94702, 89970  e 90077, o primeiro relatado pela ministra Ellen Gracie e os outros dois, pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha.