Em sessão de 16 de dezembro de 2009, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 26, com o seguinte verbete: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo de execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliação se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
Entre outros, serviu de precedente o decidido no Habeas Corpus nº 82.959-7 São Paulo, cujo relator foi o ministro Marco Aurélio, e que teve a seguinte ementa: “PENA — REGIME DE CUMPRIMENTO. PROGRESSÃO — RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão avaliar a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao meio social.
PENA — CRIMES HEDIONDOS — REGIME DE CUMPRIMENTO — PROGRESSÃO – ÓBICE — ART. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 — INCONSTITUCIONALIDADE — EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena — artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal — a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º § 1º, da Lei nº 8.072/90.”
Para melhor compreensão transcreva-se o dispositivo declarado inconstitucional incidenter tantum: Lei 8.072/90, art. 2º: “Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo são insuscetíveis de (…) § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.” Posteriormente, e por efeito da Lei nº 11.464/2007, o dispositivo teve sua redação alterada para: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.”
Anote-se, por oportuno, que a decisão no HC em referência foi tomada por apertada maioria, eis que vencidos os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim. Registre-se, ainda, que o STF (e, nesse ponto, por unanimidade) explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não geraria consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois (a) decisão plenária (envolvia) o afastamento do óbice repercutido pela norma declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.
Parece da maior importância que se transcreva o acórdão do Habeas Corpus (HC 23920/SP), denegado pelo Superior Tribunal de Justiça e que foi reformado integralmente pelo Supremo e, não só, posto que gerou alteração por completo na jurisprudência sobre a matéria.
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INEXISTÊNCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072/90. CONSTITUCIONALIDADE. NÃO REVOGAÇÃO PELA LEI 9.455/97. — A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/90. — E na linha do pensamento predominante no Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei nº 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que prevê o regime fechado integral para os chamados hediondos. — É firme o posicionamento desta Corte, em consonância com a jurisprudência do STF, no sentido da compatibilidade da norma do art. 2 º, § 1º da Lei 8.072/90 com a Constituição Federal. — Habeas Corpus denegado.”
 À vista desarmada, tem-se que o decidido pelo STF, no HC nº 82.959-7, São Paulo, constituiu-se em autêntica revolução coperniciana, e a inteligência nele firmada acabou por gerar a Súmula Vinculante nº 26, ora em exame. Na discussão da proposta da súmula, o ministro Cezar Peluso, na condição de presidente da sessão e relator da matéria, de início, fez observações sobre dois pontos da intervenção de defensor público do estado de São Paulo, que ofertou sustentação oral.
Primeiramente, apreciou o que se referia ao exame criminológico, assinalando o “justice” que o Supremo não tem nenhuma decisão que reveja a facultatividade de tal exame. Ao contrário, a Corte tem sempre reconhecido a possibilidade teórica de o juízo recorrer ao (repita-se) exame criminológico, enfatizando que se, por hipótese, a jurisprudência da Corte no particular deva ser modificada ou não, era outro aspecto que não estava em discussão no conteúdo da Súmula Vinculante.
Quanto ao outro ponto, com o qual, aliás, o ministro Peluso pôs-se de acordo (e, aí, não só com a manifestação do defensor público, mas, também, com a da Procuradoria da República). O relator enfatizou, na sua apreciação, que “seria o caso de constar restrição para o efeito de progressão de regime no cumprimento da pena por crime hediondo equiparado, praticado antes de 29 de março de 2007, levando-se em conta a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072 e aplicando-se o art. 112 da LEP” e, frisou, “acho que com isso deixaríamos fora de dúvida a questão da irretroatividade da Lei mais gravosa”.
Por mera ilustração, transcreva-se o disposto no art. 112, da Lei de Execução Penal–LEP (Lei nº 7.210, de 11/07/84, com a redação que lhe deu a Lei nº 10.792/2003), em referência: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.”
Ao prosseguir o debate, intervieram as ministras Carmen Lúcia e Ellen Gracie e (além do ministro Peluso) o ministro Marco Aurélio. Tomados os votos, o primeiro a votar, ministro Dias Toffoli, após invocar precedentes da 1ª Turma do STF e fazer considerações sobre os dois pontos suscitados na referida sustentação do defensor público do Estado de São Paulo, acatou a proposta Peluso. Em seguida, interveio o ministro Marco Aurélio, manifestando, com veemência, sua contrariedade com a manutenção do exame criminológico, na redação da súmula, e, encerrando sua participação no apreciar a matéria, reiterou seu voto contrário à aprovação do verbete.
As ministras Ellen Gracie e Carmem Lúcia e os ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Carlos Britto, Eros Grau, Levandowiski e Toffoli acompanharam o relator C. Peluso. E, assim, adveio a vigésima sexta súmula vinculante.

Autor: Carlos Fernando Mathias de Souza
Vice-reitor acadêmico da Universidade do Legislativo Brasileiro (Unilegis), professor-titular da UnB e do UniCEUB, presidente do Conselho Fiscal do Instituto dos Magistrados do Brasil (IMB), membro fundador do Instituto dos Advogados do DF (IADF) e efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).