Sobre o tema supra, tão atual em razão da proposição da legalização do abortoem tramitação no Congresso Nacional, transcrevo artigo do Dr. CARLOS DAVID S. AARÃO REIS, Juiz Federal no Rio de Janeiro que retrata uma visão uma manifestação lúcida e embasada na lógica e no bom senso:
“Durante o interrogatório de Jesus Cristo por Pilatos, este indaga: “Logo, tu és rei?” E obtém a resposta impressionante na sua simplicidade lapidar: “Tu o dizes, sou rei. Nasci e vim ao mundo para dar testemunha da verdade, todo o que está pela verdade ouve a minha voz”. Mesmo assim retruca o romano: “O que é verdade? (Evangelho segundo São João Batista, XVIII, 37-38).
Comentando a passagem do Novo Testamento, Hans Kelsen denomina Pilatos de “representante de uma civilização antiga, cansada”(“La Democratiesa nature – sa valeur”. Trad. Charles Elisenmann. Paris, Sireu, 1932, p. 114). O mestre de Viena referia-se à civilização romana, mas sua expressão serve bem para designar da época. Uma das fórmulas mais em voga na sociedade contemporânea consiste na “legalização”. Campeia desenfreada a jogatina, com a omissão da polícia em reprimi-la? Propõe-se “legalizar” a utilização de “drogas leves” (e não só elas).
Nenhuma dessas propostas contém solução verdadeira, contorna o problemas sem revolvê-los. Tais propostas resultam apenas do desespero de uma “civilização cansada”, impotente para combater males sociais, alguns criados, outros por ela própria agravados. O expediente ilusório da “legalização” reflete o cansaço coletivo em lidar com questões graves, enfrentando-as decididamente.
Na mesma linha, diante de milhares de abortos clandestinos, defende-se de maneira simplista a sua “legalização”.
Ora, se diariamente realizam-se assassinatos de nascituros e inermes, também são praticados os mais diversos crimes: homicídios, lesões corporais, estupros, seqüestro falsificações. Se constitui uma impossibilidade evitar totalmente os primeiros, também não se pode impedir completamente os demais – nenhuma sociedade jamais conseguiu erradicar a criminalidade. Dever-se-ia, portanto, seguindo o mesmo raciocínio do aborto, “legalizar” os demais delitos, chegando-se ao ponto de abolir o Código Penal.
Dir-se-ia “legalizado” aquele crime contra a vida, o aborto deixaria de ser oculto, seria feito com segurança e higiene, gratuitamente, nos hospitais públicos. Não há, entretanto, nenhum dado objetivo, no Brasil, a corroborar uma eventual queda do número de abortos clandestinos. A prova só poderia ser produzida pela própria “legalização”, ou seja autorizar a morte para verificar se as mortes diminuem ou não.
Um tal absurdo repugna à razão. Por outro lado, os serviços relacionados com a saúde pública sofrem uma crise de graves proporções. Os abortos implicariam em insuportável sobrecarga para eles, sem qualquer garantia das tais higiene e segurança. E isto também implicaria prejuízo dos doentes verdadeiros, afetados os esforços na luta contra doenças, atingindo as camadas mais pobres da população.
Certamente, na sua atividade legiferante, o Estado pode muito, mas não tudo. Ao contrário do que supõe o positivismo legal (que não se confude com o positivismo científico ou jurídico), há limites para a legislação, mesmo não inscritos constitucionalmente. Não lhe é possível transformar homens e mulheres, e inversamente, como na fase famosa de De Lolme sobre o Parlamento britânico, o converter um mal social em bem através da “legalização”. Uma decisão legislativa, “legalizando” o aborto, significa apenas que ele não mais constituirá um tipo penal. Mas, apensar dela, permanecerá um mal social de grande intensidade.
Pois se o homicídio, cometido mediante “recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”. (Código Penal, art. 121, 1º, VI), considera-se qualificado, acarretando aumento da pena, no aborto impede-se totalmente a defesa do feto. Logo, na conduta da mulher autorizando o aborto, o desvalor é ainda superior, merecendo a mais veemente repulsa.
Um outro aspecto deste tema tem sido negligenciado. No debate sobre a “legalização” do aborto, cuida-se exclusivamente do interesse da mulher, mas nunca no do homem. Como a geração de filhos não se faz exclusivamente por ela, precisa-se considerar igualmente o ponto de vista masculino (se muitas vezes o aborto atende também ao interesse do homem, isto nem sempre ocorre). Uma eventual “legalização” do crime, contemplando apenas o consentimento da mulher para ensejá-lo, além de sacrificar inocentes, criaria desigualdade constitucionalidade vedada.
Acena-se freqüentemente, com uma deficiente efetividade da proteção jurídico-penal do nascituro, a justificar a “legalização” do aborto. Se isto realmente acontece, a solução está em, melhorar a repressão ao crime: o erro não deixa sê-lo apenas porque se repete. No entanto, se aquela for bastante para assegurar o direito à vida de um só feto, preencheu a sua finalidade. Como escreve NORBERT HOESTER, “efetivamente, anda demonstra e, além disso, é muito improvável, que o efeito de uma penalização do aborto, seja nulo com respeito à vida não nascida. Mas se o feto, por ser um indivíduo humano, possui um direito à vida e merece proteção, então a salvação de um só deles é um objetivo que pode fundamentar a penalização do aborto”(:a prohibicion del aborto: presupuesto religiosos y consecuencias jurídico-políticas In En defensa del positivismo juridico”. Trad Jorge M. Sena, Barcelona, Gedisa 1992, p. 228). Bastaria isto para justificar a manutenção da disciplina legal vigente do aborto, defendendo-se a vida humana e evitando uma desastrosa “legalização” daquele.