Na lição de Zaffaroni, “se a intervenção do sistema penal é, efetivamente, violenta, e pouco apresenta de racional e resulta ainda mais violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar violência àquela que, perigosamente, já produz o injusto jushumanista a que continuamente somos submetidos” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. Revista dos Tribunais, 2002).

Acrescenta o filósofo argentino: “a clara conclusão disto é que o sistema penal deve corresponder ao princípio da intervenção mínima na América Latina, não somente pelas razões que se apresentam como válida nos países centrais, mas também em face de nossa característica de países periféricos, que sofrem os efeitos do injusto jushumanista de violação do direito ao desenvolvimento” (op. cit.).

O que o mestre argentino faz é um alerta quanto aos exageros advindos de uma intervenção máxima do direito penal. Aliás, essa intervenção é fruto do medo da violência que assola as sociedades modernas, na medida em que, quase sempre, é mais fácil procurar um paliativo legislativo do que enfrentar as profundas causas que geram a criminalidade.

O arcabouço jurídico-penal de um país é criado pela idéia de se ter regras de controle social. Óbvio que esse “controle” também envolve a questão da criminalidade.

Para Durkheim, onde os homens vêem uma obra da natureza, a Sociologia vê uma obra acabada do princípio da coercitividade. A coercitividade opera impedindo que os indivíduos se afastem do padrão de comportamento estabelecido para todos os indivíduos da sociedade.

Nessa estratégia de prevenção, o positivismo da norma não pode ser compreendido como a simples tarefa do Estado de definir o crime e a pena correspondente, impondo, assim, a persecução penal.

Em verdade, a prevenção do crime, por mais difícil que seja antever a ação do homem, não pode esquecer alguns postulados, tais como, dignidade da pessoa humana, justiça social com distribuição de renda, emprego, saúde e educação.

A compreensão das vicissitudes humanas pode nos dar uma nova dimensão do direito penal, entendido não como um arcabouço a espera do criminoso para punir. A função da pena não pode ter o caráter meramente retributivo, apesar de se reconhecer a importância dessa finalidade.

Tal idéia fere de morte os conceitos do funcionalismo penal, exigindo uma nova reflexão para a descoberta da saída desse labirinto de criminalidade em que estamos envolvidos.

É certo que o direito penal deve traduzir os valores e a visão política do seu tempo. O nosso tempo é um tempo de violência. Todavia, o direito penal deve desempenhar uma nova tarefa, além daquela de unicamente punir o criminoso, e sob a tônica dos direitos humanos, a pena deve ser focalizada de outros ângulos, sob novas perspectivas, vista não apenas como consequência obrigatória do direito penal ou como meio de restabelecer a ordem jurídica violada.

Por conseguinte, o Estado não deve se preocupar em apenas retribuir o crime cometido. O que temos hoje é uma mera tentativa de impor um direito penal máximo, a partir de fenômenos sociais isolados, sem qualquer preocupação de entender o crime e o criminoso, nas suas questões sociológicas e até filosóficas e antropológicas, caminhando, assim, da forma mais fácil e ineficiente que se possa imaginar.

Dentro deste enfoque, a atividade estatal se torna simples e cômoda: o homem delinqüe; o sistema penal é acionado; não há qualquer preocupa�ão em estudar a razão dessa criminalidade; a persecutio criminis se exaure na aplicação da pena, na segregação da liberdade, na exclusão do indivíduo da sociedade, e assim é imposta a mentira do direito penal.

É certo que, se o ato ilícito viola a paz social, a imposição de uma pena afirma a vigência da norma. O funcionalismo da norma, entretanto, não pode deixar despercebido o bem jurídico atingido pela atitude incriminada, porquanto essa legitima�ão do direito penal visa o atendimento das expectativas sociais na sua plenitude, e não no desejo único de punir o criminoso.