[size= 12pt; font-family: Verdana]A Carta Cidadã de 1988, por seu art.5º, XXXII, atribuiu ao Estado a competência para promover na forma da lei, a defesa do consumidor, o que consolidou o ideal do Dr. Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, então presidente do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor que juntamente com uma comissão composta por juristas de alta nível, viabilizaram uma das maiores conquista da cidadania brasileira nos tempos modernos que é o mircossistema do Código de Defesa do Consumidor instituído pela lei n.8078, de 11 de setembro de l990.
Desde o início da civilização, que se estabeleceu entre os cidadãos relações para atender as suas necessidades no campo do consumo, situação que com o passar dos tempos veio a sofrer variadas modificações ao ponto de lhe ser reservada regulamentação jurídica própria, cujo instrumento de materialização, além de guardar obediência em relação as regras e princípios gerais, merecem tratamento especial objetivando tornar essa relação mais equilibrada e mais justa.
Sabemos que em sede de obrigações e contrato as partes são livres para contratar, o que uma vez aperfeiçoado, pelo princípio da obrigatoriedade dos contratos “pacta sunt servanda”, impõe-se a sua integral satisfação, todavia a liberdade no plano contratual tem sofrido amplas restrições, especialmente no tocante à faculdade de fixar o conteúdo do contrato, pois muitos contratos são hoje verdadeiros contratos de adesão como o caso na espécie ” alienação fiduciária” regulamentada pela Dec-Lei 911, de 1.10.1969, mais recentemente alterado pela Lei n.10.931, de 02 de agosto de 2004.A alienação fiduciária foi instituída no Direito brasileiro para amparar o crédito das vendas de bens móveis, instituto que passou a ser usado, em larga escala, principalmente nas vendas de veículos automotores.
Convém destacar que a alienação fiduciária é pacto de garantia; como espécie do gênero negócio fiduciário contempla em sua unidade dois negócios distintos: um contrato de mútuo (o financiamento) destinado à aquisição de bem móvel durável e um contrato de direito real, caracterizado pela alienação da coisa, que se transfere ao financiador em garantia do cumprimento da obrigação de pagar toda a importância final do financiamento. Por isso, a característica desse contrato é o fato de ao fiduciário (credor ou financiador) ser transferido o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem. Este ficará em poder do devedor ou fiduciante, que passa a ser o possuidor direto e depositário do bem, com todas as responsabilidades e todos os encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil.[/size]
Como visto a relação de consumo ( consumidor e fornecedor ) decorrente do contrato de alienação fiduciária possui característica especial, marcadas por relações jurídicas complexas, nas quais o consumidor mantém vínculo de dependência com o fornecedor, sendo a confiança e a dependência elementos permeadores dessas relações de longa duração, cuja a garantia da eficácia é assegurada pela atuação do Poder Judiciária, quando provocado, na aplicação do princípio da boa-fé objetiva revelado pelas confiança e lealdade.
Nos contratos, de um modo geral, os envolvidos não podem ser compelidos a dar continuidade ao vínculo contratual, no entanto, esse entendimento não deve ser aplicado aos contratos de longa duração em razão das obrigações pactuadas impor satisfação futura, criando uma relação de confiança e dependência em que o consumidor que já tenha cumprido regularmente grande parcela de suas obrigações não ter interesse em pôr fim ao contrato, tendo expectativas quanto a sua estabilidade. Admitir a rescisão unilateral sob a égide do vencimento antecipado do contrato, não só, viola a boa-fé e a eqüidade, como agride o princípio da continuidade.
A ação especial de busca e apreensão é o principal meio processual e que se aplica à alienação fiduciária para recuperação do objeto da garantia por parte do credor.
Quando se constata uma infração das obrigações avençadas por parte do devedor, ou seja, se ele deixa de cumprir sua obrigação pelo modo e tempo pactuado, de maneira culposa, deverá ser constituído em mora, que é requisito essencial para a propositura da ação de busca e apreensão.
O Dec.-Lei n. 911 deu à ação de busca e apreensão características de uma ação autônoma e não acessória e sujeita a regras especiais.
Podem figurar no pólo ativo da ação de busca e apreensão o financiador, posição reservada às instituições financeiras legalmente autorizadas a operar no mercado de capitais e registradas no Banco Central, ou, ainda, o avalista, fiador ou terceiro que tenha liquidado toda a dívida perante o credor, tomando o lugar deste, por sub-rogação no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária, sendo que o sujeito passivo será o alienante devedor.
A ação de busca e apreensão não tem caráter de medida preventiva preparatória, porque tem duplo efeito, ou seja, fim em si mesmo e meio. A lei declara, taxativamente, sua autonomia e independência em relação a qualquer outro procedimento, sendo um processo autônomo e exaustivo, cuja decisão põe fim ao litígio, autorizando a venda extrajudicial do bem.
Caracteriza-se a mora simplesmente pelo vencimento da obrigação contratada pelo fiduciante no prazo para pagamento, o qual será comprovado por carta registrada expedida por Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, no caso da Paraíba, exige-se que seja do Cartório da Circunscrição judiciária do domicílio do réu à teor do Provimento 07 de 29 de abril de 2007, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado da Paraíba,consubstanciado pelo art.160, da Lei 6.015/73, poderá o credor fiduciário requerer, judicialmente, a busca e apreensão do bem dado como garantia pelo devedor-fiduciante, sendo que esta ação, prevista no art. 3odo Dec.-Lei 911/69, restringe-se à recuperação da coisa dada em garantia.
“Art. 3o. O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor”.
A petição inicial que requerer a busca e apreensão do bem dado em garantia deve conter os requisitos elencados nos incisos do art. 282 do Código de Processo Civil, a qual será deferida, liminarmente, desde que instruída com o instrumento do contrato e comprovada a mora do devedor.
Pela nova redação dos parágrafos do artigo 3odo Dec.-Lei 911/69, dada pela Lei 10.931/04, concedida a liminar e executada a medida com a apreensão do bem alienado, o credor-fiduciário, após cinco dias da efetivação do ato, passará a ter a posse plena e exclusiva do bem independentemente de qualquer decisão judicial, podendo, inclusive, proceder aos atos de venda a terceiro, aplicando o preço no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo que houver.
“§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.”
Pode o devedor-fiduciante, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da data da efetivação da busca e apreensão, pagar a dívida integral do débito inadimplido, tendo, por conseqüência, a restituição do bem livre de qualquer ônus.
É o que preceitua o § 2o do art. 3o:
“No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.”
Optando, ou não, pelo pagamento integral da dívida, poderá o devedor-fiduciante, no prazo de 15 (quinze) dias, também contado da data da execução da medida, apresentar contestação:
“§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar”.
“§ 4º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição”.
No que diz respeito à contestação, a redação anterior restringia as hipóteses de defesa do réu, possibilitando-lhe apenas as alegações de “pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais” (§2o, art. 3o). Sobre tal aspecto havia grande discussão, principalmente pela ofensa aos princípios constitucionais da igualdade, da ampla defesa e do contraditório (art. 5o, inc. LV) , embora predominasse o entendimento de que tal norma havia sido recepcionada pela CF/88.
A purgação da mora, em processos da espécie, por invocação analógica e subsidiária, é um direito do devedor/demandado, tanto mais que, com o advento do Código de Defesa dos Direitos do Consumidor, vem á jurisprudência Pátria assumindo a posição firme no sentido de que já não mais é vigente a condição de haver o adquirente do bem pago, no mínimo, o equivalente a 40% das prestações, como constava na norma originária, Dec. Lei 911/69.
Com advento da Lei 10.931/04, restou atribuída nova redação ao parágrafo 2º, do art.3º, do Dec. Lei 911/69, ao qual de forma equivocada tem – se emprestado interpretação da obrigatoriedade de pagamento integral da dívida, dificultando o devedor de emendar sua inadimplência, quando por diversos diplomas legais, essa faculdade é garantida, á luz até do próprio dispositivo legal que de forma especifica disciplina a matéria, destacando este que, no prazo de cinco dias contados a partir da execução da liminar, pague o devedor a integralidade da divida pendente. Não sendo por demais realçar, que de conformidade com as lições de Aurélio Buarque de Holanda, em seu famoso dicionário de língua Portuguesa: ” pendente é aquilo que está por decidir”, nos remetendo a idéia de negócio dependente, não concluído, em sendo o contrato de alienação fiduciária de trato sucessivo, do tipo adesivo, cuja cláusula resolutória é admitida á luz do próprio CDC, por seu art54, parágrafo 2º, todavia, impõe a condição alternativa, pela qual cabe ao consumidor a escolha sobre a resolução do contrato ou o cumprimento da avença, de modo a se reconhecer como abusiva qualquer norma que dite solução contrária, a exemplo de vencimento antecipado do contrato.
Ainda que o §2º, do art.3º, do Dec. Lei 911/69, com a nova redação da Lei 10.931/04, aparente está em conflito com o §2º, do art.54, do CDC, este último dispositivo, embora aquele, se trate de lei especifica, se sobrepõe em face da regra principiológica presente no CDC, pelo que não se aplica o princípio da especialidade, sobre o que ensina Nelson Nery Júnior, verbis:
” O microssistema do CDC é lei de natureza principiológica. Não é nem lei geral nem lei especial. Estabelece os fundamentos sobre os quais se erige a relação jurídica de consumo, de modo que toda e qualquer relação de consumo deve submeter-se á principiologia do CDC. Conseqüentemente, as leis especiais setorizadas ( v.g. seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos etc. ) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios fundamentais do CDC. Não seria admissível, por exemplo, que o setor de transportes fizesse aprovar lei que regulasse a indenização por acidente ou vício do serviço, fundada no critério subjetivo ( dolo ou culpa ), pois isso contraria o princípio da responsabilidade objetiva, garantido pelo CDC, art.6º, VI. Como o CDC não é lei geral, havendo conflito aparente entre suas normas e alguma lei especial, não se aplica o princípio da especialidade ( Lex specialis derogat generalis ): prevalece a principiológica do CDC sobre a lei especial que o desrespeitou. Caso algum setor queira mudar as regras do jogo, terá de fazer modificações no CDC e não criar lei á parte, desrespeitando as regras principiológica fundamentais das relações de consumo, estatuídas no CDC” ( Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in nota 4 ao art.1º, do CDC _ Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2º Edição revista e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais)
Os nossos Pretórios têm se manifestado nos seguintes termos:
” PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – PURGAÇÃO DA MORA – LEI 10.931/2004 – PARCELAS VINCENDAS.
I – A purgação da mora não foi vedada pela Lei n.10.931/2004, uma vez que aplicam á matéria as normas sobre contratos de adesão nas relações de consumo contidas no Código de Defesa do Consumidor.
II – A expressão ” dívida pedente” , constante do artigo 56,§2º, da Lei 10.931/04, dando nova redação ao artigo 3º do Decreto-Lei 911/69, refere-se á dívida vencida, e não vincenda, ou seria inviabilizada a faculdade á purgação da mora. Não fosse assim, estaria o devedor fiduciante adquirindo o bem objeto do contrato á vista e não purgando a mora, o que desnaturaria o contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária.
III – Deu-se provimento ao recurso- Unânime” ( AGI n.2007.00201.44350 ( 293923 ) , 6ª Turma Cível do TJDFT, re. José Divino de Oliveira. J. 30.01.2008, DJU 14.02.2008, p. 1.460 )
Certo é que, o contrato em comento, não só prevê o pagamento antecipado, como também a sua resolução antecipada, o que importa por analogia em se admitir a purgação da mora. Purgada a mora, tempestivamente, se tem entendido que é caso de rejeitar o pedido inicial, cujo conteúdo meritório é o do pagamento antecipado da dívida com conseqüente resolução antecipada do contrato, considerando-se improcedente o pedido do autor, parte mais forte na relação contratual, pois, com a imediata e espontânea atitude, bem demonstra o consumidor ter interesse em adimplir integralmente o pacto com ele firmado, não podendo ser diferente em relação ao autor da demanda, a quem interessa o cumprimento da havença e não posse do bem adquirido através da ação de busca e apreensão.
Em sede de aplicação da lei, está o julgador obrigado a respeitar o comando do art.5º, da LICC, que estabelece: ” Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Em sua obra ” Obrigações e Contratos”, 14ª edição, Editora RT. Arnaldo Wald, comenta na p.207: ” Toda manifestação de vontade necessita de interpretação para que se saiba o seu significado e o seu alcance, as situações que previu e os efeitos que pretende ter”.
De sorte que a incidência das normas consumeristas nos contratos de alienação fiduciária, por seu caráter principiologico, seguramente garante a purgação da mora pelo valor da divida vencida, ressalte-se aí não incluídas as parcelas vincendas, para os fins de preservar a continuidade do contrato e atender o princípio da razoabilidade, dos fins sociais e exigência comum.