1 – O Estado como forma de alcançar os fins sociais. 2 – O advento das constituições formais. 3 – Reforma e mutação constitucional como instrumentos de realização constitucional. 4 – Mutação constitucional e o Poder Judiciário. 5 – Conclusões.

CONSTRUÇÃO CONSTITUCIONAL E A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

1 – O Estado como forma de alcançar os fins sociais

O Estado nada mais é do que a busca de satisfação das vontades da sociedade e, nesse “querer social”, o povo determina o verdadeiro alcance do Estado de direito representado no texto constitucional.

Assim sendo, a democracia, vista aqui exclusivamente como legitimação do governo do Estado, dita o funcionamento desse Estado, este com suas linhas funcionais básicas traçadas no texto de uma constituição formal, na qual se estabelece a estrutura jurídico-política que deve imperar naquela sociedade.

Nasce, dessas primeiras linhas, a forte noção de que o Estado Constitucional deve encontrar fundamento de validez na soberania popular, razão pela qual mister se faz que se estude a origem do poder constituinte e a possibilidade de mutação constitucional em face da alteração temporal das relações sociais.

2 – O advento das constituições formais

O advento das constituições escritas coincidiu com o grande movimento do século XVIII, tendo, na Revolução Francesa, o divisor entre o nascimento do constitucionalismo formalizado em um texto o que era, antes, entregue aos preceitos normativos ou políticos esparsos. As constituições escritas nasceram, pois, com o claro propósito de traçar caminhos a serem percorridos, na busca da clareza que o período anterior não oferecia.

Com esse objetivo o texto constitucional formal veio como instrumento de proteção da sociedade, no qual devem restar previstos os direitos básicos do cidadão e a estrutura fundamental do Estado, sem os quais (esse era o sentido no movimento francês), não há que se falar em Estado. Assim dispôs o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão datada de 26 de agosto de 1789, que se encontra em pleno vigor naquele país por força do preâmbulo de sua constituição: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem constituição.”.

Os textos constitucionais nasceram como instrumento de realização da democracia, como salvaguarda contra os excessos do então Estado absolutista. A doutrina política que deu sustentação a tal idealismo encontra seu expoente maior em Rousseau, cuja obra prima data de 1762: O contrato social no qual consagra no povo a fonte primária e única do poder e defende que deve ser deferida a organização social a um ente ideal (o Estado), com um governo que jamais deve visar ao proveito próprio, mas sim de toda a nação na busca do bem comum. A isso, Rousseau denominou “pacto social”, sintetizado nesta passagem de sua obra, verbis: “…a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, à comunidade toda, porque, em primeiro lugar, cada um dando-se completamente, a condição é igual para todos, ninguém se interessa por torná-la onerosa para os demais” (In Os Pensadores, Jean-Jacques Rousseau, Do Contrato Social, Vol. I, Editora Nova Cultura, tradução de Lourdes Santos Machado, 1999, pág. 70).

A revolução francesa inquestionavelmente aderiu a esse conceito como se pode ver em diversas passagens de sua declaração, notadamente nos artigos 1°, 2°, 3° , 4°, 6°, 12° e 16°.

Nessa mesma linha e sob os auspícios da Declaração de Direitos da França, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América consagrou:

“Considerando estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.

Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseado-o em tais princípios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizar-lhe a segurança e a felicidade.”

O texto formal de uma constituição deve, pois, antes de tudo, servir de fundamento à edificação de uma grande nação que busca no Estado suas regras objetivas de construção. Não haverá um grande Estado sem uma orientação político-jurídica grandiosa, e esta somente será concretizada na plena democracia, que não é construída apenas quando se deposita o escrutínio ou quando se elabora um texto constitucional de forma legítima. Não. A democracia vai mais além. Constrói-se a democracia politicamente com cada ato subsequente do governante eleito pelo voto secreto onde seus atos, uma vez dissociado de seu plano de governo (plano esse que o elegeu, diga-se), não encontram fundamento de validez (assim funciona no sistema parlamentarista de governo). Por outro lado juridicamente, o texto constitucional, nascido do legítimo poder constituinte, não terá legitimidade se dissociado, por obra dos poderes constituídos, da verdadeira vontade do titular do poder constituinte, o povo. Não se perca de vista que os integrantes de uma assembléia constituinte são meros agentes do titular do poder constituinte.

Nesse diapasão os poderes constituídos devem seguir aplicando o texto constitucional sem se dissociar da vontade constituinte que tem no povo seu único e exclusivo detentor.

3 – Reforma e mutação constitucional como instrumentos de realização constitucional

O direito não é nem jamais foi uma ciência estática; ao contrário, está em constante transformação. Já em 1864, ao estudar as instituições jurídicas de Roma e Grécia, Fustel de Coulanges, em A Cidade Antiga, já asseverava: “Não está na natureza do direito ser absoluto e imutável. O direito modifica-se e evolui, como qualquer obra humana. Cada sociedade tem seu direito, com ela se formando e se desenvolvendo, como ela se transformando e, enfim com ela seguindo sempre a evolução de suas instituições, de seus costumes e de suas crenças.” (A Cidade Antiga, Fustel de Coulanges, tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca, Ediouro, 1989, pág. 211).

A interpretação não pode mais ser vista como a busca da vontade do legislador, ao contrário, deve buscar a vontade legislativa de acordo com o ambiente social e o momento de sua aplicação ou, como quer Carlos Maximiliano “A lei não brota do cérebro de seu elaborador, completa, perfeita, como um ato de vontade independente, espontâneo. Em primeiro lugar, a própria vontade humana é condicionada, determinada; livre na aparência apenas.”. (In Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, Rio de Janeiro, 16ª edição, 1996, pág. 19). O direito, em especial o constitucional, tem vida no acontecer social de um Estado, exigindo, do intérprete, pleno conhecimento dessa realidade e uma coerente interpretação a fim de alcançar seus fins.

Vê-se que a idéia de mutação do direito, aqui nos preocupamos com a mutação constitucional, não é criação nova, pode ter havido, talvez, uma falsa, e proposital, idéia de que o direito posto na constituição de um país seja imutável por obra de seus intérpretes, somente podendo ser alterado formalmente por emendas ao texto original e, em alguns tópicos (cláusulas pétreas), o texto chega ao ponto de ganhar o que chamamos de CLÁUSULAS DE IMUTABILIDADE NEGATIVA, ou seja, a absoluta impossibilidade de alteração no sentido de redução do conteúdo inserido no texto por obra do poder constituinte fundador.

É incontestável hoje que todo Estado tem duas constituições. Uma formal obra da manifestação do poder constituinte e outra, talvez até mais importante, aquela ditada pela interpretação evolutiva do texto literal da primeira. É corrente afirmar que essa segunda constituição é aquela interpretada pelos tribunais. Tal assertiva deve ser melhor analisada, pois tal noção nasce de uma superficial idéia de que somente os tribunais interpretam a constituição. Isso decorre do fato de o texto constitucional brasileiro tem como último intérprete o Judiciário (sistema de controle jurisdicional).

Tal visão, estreita, esclareça-se, deve ser mais aprofundada, eis que todos os integrantes do corpo social recebem a incumbência de fazer essa interpretação constitucional, sendo o último intérprete aquele que obriga todos os demais, e iss, no direito brasileiro, é realmente o Poder Judiciário. Isso, no entanto, não retira dos demais integrantes da sociedade, sejam os poderes constituídos, sejam os particulares, a função primeira de proceder à interpretação constitucional e contribuir de forma decisiva para a construção da referida segunda constituição, a decorrente da interpretação da constituição formal. Foi para isso, inclusive, que o constituinte aumentou sobremaneira o rol de legitimados para a propositura da ação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Pode-se objetar que a última palavra é do Judiciário nos sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade das normas, no entanto questiona-se: o que é um órgão judicial encarregado de fazer tal interpretação senão um poder constituído! Se essa afirmação é verdadeira, e todo poder constituído sofre limites que, em última análise, são limites impostos pelo poder constituinte fundador cujo titular é o povo, então a interpretação conferida pelo Judiciário não pode ultrapassar os limites do poder constituinte. Não me refiro aqui ao poder constituinte já manifestado na constituição, mas sim aquele poder constituinte que é permanente e se encontra no povo, o qual pode, a qualquer momento, manifestar-se, desde que assim sinta necessidade (que normalmente nasce quando o povo percebe que o seus governantes estão extrapolando do poder concedido), de irrogar-se na manifestação do poder de que é detentor e, com isso impor-se aos tribunais que venham “dando a última palavra” sobre determinado tema constitucional. Exemplo disso foi a grande crise por que passaram os nossos vizinhos argentinos há alguns anos. Naquele país sucederam-se os planos econômicos (foram mais de dez em apenas dois anos), e alguns dos referidos planos foram objeto de questionamentos perante as cortes daquele país, tendo havido reiteradas manifestações da Corte Suprema a favor da constitucionalidade das normas instituidoras de tais planos.

A população argentina, irresignada com essa atuação de sua Corte, notadamente no que se refere ao limite de saques dos salários e levando ainda em conta suspeitas levantadas contra os seus integrantes, promoveu, de forma maciça, diversas manifestações no sentido de que os magistrados deveriam renunciar. Em face dessas manifestações contundentes, coincidentemente, dias após, aquela Corte manifestou-se pela inconstitucionalidade da limitação aos saques dos salários dos platinos (Correio Braziliense, 5/2/2002, pág. 3).

Muitos outros exemplos poderiam ser citados, mas o casuísmo deve aqui ser evitado, servindo a ilustração acima apenas como instrumento de demonstração de que a interpretação constitucional é promovida por todos os integrantes do corpo social, sendo o último intérprete, naqueles sistemas jurisdicionais, o Poder Judiciário, desde que o faça de forma legítima e nos estritos limites impostos pelo constituinte fundador, devendo ter em mente apenas aqueles requisitos básicos para a manutenção do corpo social que em nosso texto constitucional, foi reconhecido (veja que se fala em reconhecidos e não criados) sob o título de princípios fundamentais, notadamente a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana (art. 1° da CF) construção de uma sociedade justa, livre e solidária, erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades, promoção do bem de todos sem qualquer espécie de discriminação (art. 2° da CF).

Essas, pode-se dizer, são regras básicas da existência de uma sociedade organizada social, política e juridicamente sob a batuta de um governo em um Estado de direito.

Essa forma de participação da sociedade foi bem sistematizada na obra de Sieyès, para quem a estruturação do Estado deve vir mesclada de diversas formas preventivas a fim de que os governos jamais possam vir a ser nocivos ao corpo social, pois, assim agindo, estaria desrespeitando regra básica de convivência entre criatura e criador; a vontade deste deve sempre ser respeitada e objeto de respaldo nas ações de condução dos negócios de Estado; e deve ser dirigido pelos governos para alcançar os objetivos traçados pelo povo.

Nesse sentido, o Abade Sieyès assevera que “…em toda nação livre – e toda nação deve ser livre – só há uma forma de acabar com as diferenças, que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria nação. Se precisamos de Constituição, devemos fazê-la. Só a nação tem o direito de fazê-la.” (In A Constituinte Burguesa, 3ª Edição, Emmanuel Josefh Sieyès, Lumen Juris, 1997, Pág. 91). Com isso, dá a exata noção de quem é o titular do poder criador e mantenedor do Estado.

Ora, se o povo (chamado por Sieyès de nação) não só cria, como também mantém o Estado, e se as relações humanas evoluem, evoluindo conseqüentemente o Estado, este só se mantém se o povo continuar a ser o centro dos interesses estatais (interesse público primário para o direito administrativo).

A forma mais usual de se proceder a essa atualização da vontade social se dá mediante a alteração do texto constitucional formal pela utilização das regras constitucionalmente consagradas: as reformas constitucionais, na constituição pátria previstas no art. 60 e no art. 3° do ADCT. Isso, no entanto, transformará a Constituição em um texto fragmentado em sua essência, no qual passarão a coexistir diversas vertentes políticas e filosóficas, o que nem sempre é recomendado a fim de se preservar a unidade constitucional. Só para citar, a constituição brasileira promulgada em 5 de outubro de 1988, intitulada de A CONSTITUIÇÃO CIDADÃ já passou por 44 emendas constitucionais e tramita pelo Congresso Nacional outras dezenas de propostas de emendas. Isso leva invariavelmente à fragmentação constitucional, fazendo com que ganhe força a afirmativa de Lassale de que a Constituição escrita não passa de mera folha de papel que a tudo aceita e que não tem qualquer força frente à verdadeira e real constituição, aquela decorrente dos fatores reais de poder (A Essência da Constituição, Lumen Juris, 4ª Edição, 1998, pág. 51).

A solução estaria então em evitar-se a construção de um texto constitucional casuístico, o que proporciona inevitavelmente a busca de constantes alterações, v.g. do art. 7° da CF. Antes de tudo, deve-se procurar a elaboração de uma Constituição principiológica que, com o auxílio do Judiciário, terá a sua verdadeira (re) estruturação à medida que se procurará dar ao texto constitucional a dimensão exata das exigências sociais, evitando-se as constantes manifestações do poder constituído de reforma, pois, de nada adianta tal medida haja vista que no futuro tal mudança exigirá novo dimensionamento e assim sucessivamente. A mutação constitucional empreendida pelos intérpretes da Constituição (no sentido lato sensu antes abordado) é a solução menos onerosa ao Estado na busca de adaptação do texto às novas demandas sociais. Isso, no entanto, é impossível de ser alcançado em constituições excessivamente detalhistas que por seu excesso de especificidades acaba proporcionando maiores possibilidades de desrespeito.

4 – Mutação constitucional e o Poder Judiciário

Antes foi dito que todos os componentes do corpo social estão encarregados de proceder à interpretação da Constituição, e não apenas aos poderes constituídos do Estado.

Nesse caminho, é necessário reafirmar não ser uma constituição, nem nunca tê-lo sido, um texto jurídico imutável. Talvez o conceba assim sob o ponto de vista formal, jamais em sua essência. A construção de uma constituição, através da mutação constitucional dá-se diariamente pela adaptação do texto às novas realidades que vão surgindo e exigindo redimensionamento de compreensão do texto formal, sem jamais esquecer o núcleo central do direito constitucional, visualizado nas normas materialmente constitucionais.

A realidade da vida social impõe seja acompanhada pela evolução do texto constitucional, o que não significa necessariamente a sua alteração formal, mas sim a contextualização da constituição à nova realidade, pois “A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade.” (Konrad Hesse, in A Força Normativa da Constituição, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, pág. 23).

Com essa noção de eficácia da Constituição formal diante das alterações das situações fáticas, exige-se do Poder Judiciário, notadamente da Corte Constitucional, onde houver, a firme atuação no sentido de dimensionar essa concretização do texto constitucional em face do surgimento de novas situações, promovendo a verdadeira edificação constitucional. É com bons olhos que se vê no Brasil essa atuação por parte do Supremo Tribunal Federal. Quando do julgamento do RE n° 147.776, considerou determinada lei constitucional, passando a norma questionada a ser considerada inconstitucional tão logo a realidade fática fosse alterada. Nesse julgado, ficou assentada “…a possibilidade de realização da norma da constituição – ainda quanto teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem.”. (Rel. Sepúlveda Pertence).

Outro meio de se viabilizar a plena efetividade do texto constitucional, dando novas feições à sua literalidade, é a crescente utilização, no controle de constitucionalidade, da técnica de declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto da norma inquinada de inconstitucional cabendo ressaltar ainda a profícua técnica de interpretação conforme a constituição reconhecida hoje expressamente na Lei n° 9.868/99 em seu art. 28.

Esse dinamismo jurídico leva invariavelmente à estabilidade da constituição que alcança a sua realização cumprindo o seu verdadeiro papel de texto notadamente político, apesar de ser o fundador da estrutura jurídica do país que, no entanto, não pode ser visto como simples texto legal, pois deve ser contextualizado em face da plenitude social, fim último do Estado. Assim, temos na mutação constitucional o meio de se buscar tal desiderato.

A mutação constitucional consiste, pois, na alteração informal da constituição, ou seja, é a busca de “alterar” a essência constitucional sem proceder à sua modificação formal. Com isso, a mutação constitucional torna-se instrumento de grande relevância para condução de um grande Estado.

Ela deve, inclusive, ser vista como a forma mais apropriada de se proceder à correta aplicação da norma constitucional, pois o corpo social é muito sensível aos acontecimentos políticos, econômicos e sociais, razão pela qual a mutação não só é recomendada, como muitas vezes é o único meio possível, dada a rapidez dos acontecimentos, de se alcançar a plena eficácia do texto constitucional. A nossa recente história constitucional nos fornece fartos exemplos da correção de tal assertiva.

Com a promulgação da constituição em 5 de outubro de 1988, inaugurou-se uma nova etapa na estrutura do Poder Executivo; ele passou não mais poder utilizar-se do denominado decreto-lei, substituído pela medida provisória a qual somente poderia ser utilizada em caso de relevância e urgência. Em face da escassez de regramentos constitucionais expressos o Supremo Tribunal Federal passou a dar a interpretação necessária à utilização desse instrumento normativo primário e geral (não ingressaremos aqui no tormentoso campo do acerto ou não das manifestações da Corte Suprema sobre o tema) vindo, somente em 12 de setembro de 2001, a serem normatizados os regramentos constitucionais sobre a medida provisória. Em muitos pontos dos 12 parágrafos inseridos ao art. 62, nada mais se fez senão positivar o que já era constitucional por obra da interpretação constitucional que ousa-se aqui afirmar de construção constitucional. Nesse sentido atuou o Supremo Tribunal Federal quando traçou as balizas sobre os limites de atuação do presidente da República quando da edição de medidas provisórias, isso antes da alteração formal da Constituição.

Outro exemplo clássico dessa atuação construtiva são as regras doutrinárias e jurisprudências que sempre povoaram nossos manuais de doutrina e as decisões judiciais sobre nosso sistema de controle de constitucionalidade in abstrato, que somente foi normatizado recentemente pela Lei n° 9.868/99 que nada mais fez que repetir literalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Referida lei ousou inovar apenas no que concerne ao efeito vinculante conferido expressamente pelo art. 28 da citada norma às decisões proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidades.

Tal norma (Lei n° 9.868/99), no entanto, era desnecessária eis que nada mudou na realidade, tendo sido adotada apenas por nossa tradição excessivamente positivista onde se credita a estabilidade apenas à existência de normas jurídicas (contrariamente ao sistema inglês que comporta raciocínio inverso, ou seja, da praxis para jurisdicialização – judicial ou legal). Nem se fale que a lei antes referida inaugurou no Brasil o efeito vinculante (o stare decisis dos americanos) no controle abstrato de constitucionalidade das normas, eis que, sabe-se, salvo injustificadas exceções, nenhum julgador ousava (antes da publicação da Lei n° 9.868/99) aplicar um preceito normativo declarado inconstitucional. Ora, o silêncio da constituição sobre terem ou não efeito vinculante as decisões proferidas em tal forma de controle não significa necessariamente a sua inexistência (não estamos pois, diante de um silêncio eloqüente). A construção constitucional poderia muito bem se encarregar disso sem necessariamente se exigir preceito normativo específico. Na realidade o efeito vinculante somente foi previsto na referida lei por obra de exigência da praxis judicial que não ousava aplicar lei declarada inconstitucional (estamos aqui a falar obviamente da regra), a lei apenas normatizou o que já era aceito pelos julgadores. O problema reside, na realidade, na ausência de afirmações doutrinárias do que acima restou consignado pois, na prática, os magistrados sempre se curvaram às decisões proferidas pela Suprema Corte no controle abstrato (e às vezes até no controle concreto).

Assim concluímos com insuperável lição de Peter Häberle para quem “Na posição que antecede a interpretação constitucional “jurídica” dos juízes, são muitos os intérpretes , ou melhor dizendo, todas as forças pluralistas públicas são, potencialmente, intérpretes da Constituição.”.

5 – CONCLUSÕES

O presente trabalho não busca, obviamente, apresentar conceitos e discussões doutrinárias conclusivas sobre o tema, apenas procura questionar a mutação constitucional, apresentando algumas discussões e algumas possíveis soluções que seu subscritor procurou contribuir para a evolução do direito constitucional nacional, que, apesar de ter grandes expoentes em sua história sofreu uma grande estagnação por obra do movimento pós-64, renascendo, com pleno vigor, no final da década de 80 do século passado, não sendo temerário afirmar que, só a partir desse período, o direito constitucional pôde se destacar como ramo de estudo jurídico capaz de trazer contribuições realmente eficazes com vistas a firmar o Estado brasileiro como um grande centro de debates acerca de seus verdadeiros fins e propósitos.

Reconhece-se inclusive, nessa incipiente formação constitucional, o ponto de toque das sucessivas alterações do texto constitucional. Tal reconhecimento, no entanto, não pode autorizar os estudiosos do direito a ficarem estáticos e aceitarem um fato histórico específico como condicionador absoluto de todas as verdades futuras; devem, ao contrário, dar suas contribuições científicas no sentido de auxiliar o legislador, bem como os intérpretes, a compreender o real sentido do que venha a ser uma norma constitucional e com ele interagir para a construção de uma real e verdadeira sociedade livre, justa e solidária.

Com essas considerações, conclui-se que o direito, notadamente o constitucional, não perdoa aqueles que não estão atentos às alterações factuais do funcionamento desse complexo ente que é denominado ESTADO.

Zélio Maia da Rocha é Procurador do Distrito Federal, Advogado, professor de Direito Constitucional, Conselheiro da OAB-DF.

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