Nos crimes sexuais, a presunção de violência tem caráter absoluto quando a vítima não é maior de 14 anos de idade, considerando-se o dever geral de abstenção de relações sexuais imposto aos destinatários da norma e da incapacidade daquela em determinar o consentimento para realização da atividade sexual.

Entretanto, terá caráter relativo quando resultar de erro justificado quanto à idade da vítima, como permite a hipótese de exuberante porte físico ou postura vistosa daquela não demonstrando aparentar idade igual ou inferior aos 14 anos, levando ao agente incorrer em equívoco quanto a este aspecto.

Nesse sentir, o STF já decidiu: “ Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213 e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas da afirmação de incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF – após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário – conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir.”( HC Nº 81.268-6-DF – Min. Rel. Sepúlveda Pertence – DJ 16.11.2001 – 1ª Turma).

O aresto referido é ilustrado com a manifestação judiciosa do Ministro Félix Fischer, com a seguinte prelação: “ O C. Tribunal a quo, pelo acórdão recorrido, partindo da idéia de ser a presunção de violência iuris tantum e não iuris et de iure, entendeu que uma menina de 13 anos, na verdade, uma criança, em virtude de consentir com a prática da conjunção carnal e por residir na Capital do nosso país, não poderia ter proteção no campo criminal, em particular, na esfera sexual. A conjunção carnal assim praticada seria um indiferente penal. Este procedimento não deve ser aceito”.

Primeiro, como é sabido, existem incriminações e, em outros casos, se determina – como pressupostos – a realização de determinada ação (tipo omissivo) na qual a norma proíbe certa conduta (tipo comissivo), tudo isto sob ameaça de sanção penal (cf. E.R. Zaffaroni in “ Manual de D. Penal, PG, 6ª ed., pgs 347/349). No caso, apesar de respeitáveis posições divergentes, a incriminação é clara: a norma, sob pena de não ter a indispensável delimitação, afastando descipientes incertezas denotativas, impõe, conforme J. Mestieri (in “ O Estupro” , p. 116), “ um dever geral de abstenção de relações sexuais, imposto aos destinatários da norma, em relação a menores de certa idade.”

Segundo, não é de se confundir innocentia consilli com mero conhecimento, objetivo de um ato sexual.

Aquela condiz com a maturidade psicoética, com a livre determinação no plano das atividades sexuais. Isto, venia concessa, dificilmente existe numa pessoa de 13 anos (vg. Art. 172, nº 2, do C. P. português, alterado pelo D. L. 48/95).

Terceiro, o denominado estupro ficto, com a sua estrutura legal, não guarda, inclusive, relação com a sedução nem com a corrupção de menores.

A honestidade da vítima não é, e nem poderia ser, requisito para o crime. Caso contrário, no fundo, restariam mescladas as presunções das alíneas “a” e “b” do art. 224 do CP. Só virgens de formação antiquada e mentalmente pouco dotadas, ex hypothesis, poderiam ser vítimas de estupro presumido. Se a legislação, como um todo, protege inclusive prostitutas, procurando impedir a exploração, a submissão, etc., se a legislação, bem assim através do Estatuto da Criança e do Adolescente procura dar uma proteção mais ampla às crianças e aos adolescentes, então, carece de amparo jurídico entender-se, como algo penalmente indiferente, o ato sexual praticado com crianças.

Quarto, a afirmação, disposta no art. 224 do CP, de uma situação de responsabilidade objetiva, data venia, não procede. A equiparação legal não procede. A equiparação legal não implica necessariamente na ausência do requisito de responsabilidade subjetiva. É inegável que o dolo deve cobrir os componentes da denominada presunção. Se isto inocorre tem-se o erro de tipo (art. 20, do CP), v.g., na forma do error aetatis. Pode, eventualmente, dependendo dos envolvidos e das circunstâncias, até existir a possibilidade de erro de proibição (art. 21, caput e, 2ª parte do CP).

É difícil a configuração mas, de antemão, não se pode descartar a hipótese. Enfim, ninguém deve, ou pode, sustentar a responsabilidade objetiva. A simples exigência do dolo acerca dos componentes da violência ficta, afasta essa linha de argumentação.

Portanto, a ofendida, no feito sob exame, poderia ter sido, e foi, vítima de estupro ficto. O seu consentimento não era válido e o réu não deveria ter mantido com ela conjunção carnal. Sabia que era menor e acabou aproveitando-se das circunstâncias. Portanto, estupro ficto houve. Ocorreu, inclusive, a continuidade delitiva, conforme reconhecida situação fática no próprio v. acórdão vergastado (fls. 236/237). Todavia, na dúvida, acerca do número de relações carnais a majorante deverá ser utilizada em grau mínimo.

Sob outro aspecto, o Pretório Excelso, em relação ao estupro presumido, entretanto, não incide a restrição do art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90.

Tal exegese, em assunto que exige permanente reflexão, e de ser acolhida, abrandando os rigores da mencionada lex specialis.

Esse entendimento teve, igualmente, aplicação prática no voto lavrado pelo o eminente Des. Raphael Carneiro Arnaud, que ficou assim redigido: “Entretanto, se a prova apurada evidência que a suposta vítima, não dissentindo da prática sexual, além de aparentar idade superior a 14 anos, era afeita às coisas do sexo, não há falar-se em dolo do sujeito ativo, porque elidido este pelo erro justificado quanto à idade ( Ap. Crim. N. 2001.011489-8).