A 1ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou irregular uma concorrência pública em virtude de presença de cláusulas restritivas no edital de convocação do certame, em sessão realizada no dia 24 de março de 2009 (TC 20243/026/06).
 
No caso, o instrumento convocatório exigia que a comprovação de qualificação técnica fosse realizada através de atestados de capacidade técnica emitidos somente por entidades de Direito Público, o que afronta a Súmula 24 da Corte, a qual dispõe que “em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado”.
 
Para a Corte Estadual de Contas, tal ressalva frustrava a competitividade do certame, limitando a quantidade de possíveis participantes, restringindo sua participação. Em consequência disso, o contrato celebrado entre a empresa e a Prefeitura foi julgado irregular.
 
Casos assemelhados têm sido objetos de inúmeras representações perante os Tribunais de Contas, sendo que, não raro, as deficiências editalícias não passam meras inobservâncias à legislação decorrentes de desinformação. Atos que costumam custar caro aos bolsos de quem as comete, além de os sujeitarem às sanções previstas na Lei 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratações), e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que o ato ensejar, nos termos do artigo 82 do diploma em comento.
 
Na realidade, atualmente as empresas interessadas em participar de licitações costumam estar bem preparadas para analisar e eventualmente impugnar editais que estejam em desacordo com a legislação. De acordo com o § 1º, do artigo 41, da Lei das Licitações, qualquer cidadão poderá contestar o edital, tendo a faculdade de fazê-lo perante quem promove o certame, e junto ao Tribunal de Contas também.
 
Assim, não somente as empresas precisam estar bem organizadas e informadas, mas principalmente os agentes públicos, que devem estar atentos e bem assessorados para que o princípio constitucional da isonomia seja observado, a fim de que o Poder Público possa beneficiar-se com a seleção da proposta que lhe seja mais vantajosa, nos termos do artigo 3º, da Llc.
 
No caso, a vantagem a ser alcançada não significa somente “menor preço”, mas um melhor aproveitamento da relação custo-benefício, a fim de que os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e eficiência sejam atingidos, e o interesse público, que é indisponível, atendido. No caso, tais princípios devem constar no bojo do instrumento convocatório: o edital.
 
Por outro lado, é um erro afirmar que o princípio da isonomia proíbe diferenciação entre os particulares, eis que, ao escolher a proposta mais atrativa, o Poder Público promove certa distinção entre os particulares. Na realidade, como bem destaca Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz[1], “a desigualdade não é repelida, o que se repele é a desigualdade injustificada”.
 
Na mesma esteira, Celso Antônio Bandeira de Mello[2] afirmou que “o princípio da igualdade consiste em assegurar regramento uniforme às pessoas que não sejam entre diferenciáveis por razões lógicas e substancialmente (isto é, à face da Constituição) afinadas com eventual disparidade de tratamento.”
 
Isso quer dizer que apenas a discriminação feita de forma arbitrária deve ser repudiada. Distinções feitas pelo agente público no instrumento editalício de forma justificada, primando pelo princípio da motivação dos atos não podem – e não devem – acarretar nulidades nos editais, muito menos contratos julgados irregulares.
 
[1] FIGUEIREDO, Lúcia Valle; FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, 2ª ed., São Paulo: RT, 1992, p.24.
[2] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Princípio da Isonomia, RTDP 1/83.