Pode o Executivo negar direito previsto em lei inconstitucional ainda não assim declarada pelo Judiciário? A resposta, como se verá, deve ser em sentido afirmativo.

Antes, porém, de chegarmos a essa conclusão, alguns esclarecimentos se fazem necessários.

Cumpre aos poderes políticos do Estado a permanente busca de preservação do texto constitucional; qualquer ato praticado, de conteúdo legislativo ou não, deixa de ter eficácia quando conflitante com a constituição. A isso pode-se chamar de cláusula de supremacia constitucional, a qual, no direito brasileiro, salvo alguns posicionamentos contrários, decorre da supremacia formal.

Assim sendo, todos os poderes constituídos devem obediência ao texto constitucional e, devem, evidentemente, negar aplicabilidade às normas com ele conflitantes.

Para o chefe do executivo não poderia ser diferente. Ao contrário, o rigor da cláusula de supremacia é mais incisivamente aplicável a esse agente político por expressa disposição constitucional, nos termos do art. 78 da Constituição Federal, que assim especifica, verbis:

“O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição Federal, observar as leis e promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil.”.

Observe-se que incumbe ao chefe do Executivo ser o guardião da Constituição Federal e das leis, razão pela qual ele pode, verificando tratar-se de norma inconstitucional, negar-lhe aplicação.

Tal posicionamento não é fácil de ser adotado pelo agente público, uma vez que a administração pública vela pelo princípio da legalidade estrita, segundo o qual deve obediência à lei. Ao administrador resta o seguinte dilema: cumpre a lei e descumpre a norma constitucional, ou descumpre a lei em prestígio à norma constitucional.

Entre aquela e esta deve optar pela norma de conteúdo constitucional. Ora, se à administração pública incumbe o controle de legalidade de seus próprios atos, com mais razão deve fazer seu próprio controle de constitucionalidade, notadamente naquelas hipóteses em que ocorrer vício de clareza indiscutível. Portanto, não deve o chefe do Executivo aplicar norma flagrantemente inconstitucional, em especial aquelas que contenham vício de iniciativa reservada ao chefe do Executivo; aplicá-la é negar vigência ao art. 61, § 1°, da Constituição Federal.

O monopólio do Poder Judiciário restringe-se ao controle da constitucionalidade em caráter de definitividade. Podem, ou melhor, devem os demais poderes do Estado, fazendo seu próprio controle interno, tomar todas as medidas possíveis para evitar o desrespeito ao texto constitucional. Se assim não agisse, o Executivo estaria, pela prática de atos administrativos, violando o texto constitucional em franco desrespeito ao princípio da rigidez constitucional, que preside o controle da constitucionalidade no Brasil.

Conclui-se, assim, que a observância da Constituição deve ser uma obrigação não só do Judiciário, a quem compete apreciar, em caráter definitivo, a constitucionalidade do direito ordinário, mas também do Executivo, na prática de seus atos administrativos.

Não estamos aqui tratando de controle de constitucionalidade submetido ao sistema político, alheio ao sistema brasileiro (alguns vêem no veto executivo e nas atuações das comissões de constituição de justiça espécies de controle político).

A possibilidade de o chefe do Executivo negar aplicação a preceito normativo flagrantemente inconstitucional encontra guarida na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal. Confira-se a ementa do acórdão proferido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 221, ipsis litteris:

“Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário.

Os poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia – e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionaldade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.” Grifos não constam no original. (Adin 221 – DJ 22.10.1993 – Relator: Ministro Moreira Alves)

A doutrina pátria também se manifesta nesse sentido, senão vejamos a lição de Luís Roberto Barroso, para quem: “A todos os Poderes da República compete a guarda da Constituição. Deve observá-la o Legislativo ao editar o direito positivo. Curva-se a ela o Executivo na pratica de atos de administração e de governo. Efetiva-a o Judiciário ao aplicar contenciosamente o direito.” (In O direito constitucional e a efetividade de suas normas – 3ª edição, pág. 386).

O eminente jurista, após citar vastíssima doutrina que ratifica seu posicionamento, dentre ela, Miguel Reale, Adroaldo Mesquita, Themístocles Brandão Cavalcanti, Vicente Rao, José Frederico Marques, Miranda Lima, Lúcio Bittencourt , Seabra Fagundes, Ronaldo Polleti, conclui: “3. Sem embargo, o chefe do Poder Executivo não só pode, como deve deixar de aplicar a referida disposição legal, pois cabe-lhe reverenciar, antes de tudo a Constituição Federal. Esta decisão é auto-executória e independe de prévio pronunciamento do Judiciário.”.

Encontram-se, assim, fundamentos doutrinários e jurisprudenciais que demonstram a possibilidade de o chefe do Executivo negar-se a cumprir preceito legal inconstitucional. Veja que se fala em negativa de aplicação do preceito legislativo a um caso concreto, não na própria declaração de inconstitucionalidade da norma, que é da competência exclusiva do Judiciário como dito acima.

Parte da doutrina aponta pela impossibilidade de o chefe do Executivo recusar-se a aplicar norma que entenda ser inconstitucional pelo fato de ele estar legitimado para propor ação direta de inconstitucionalidade, em especial pela possibilidade da cautelar, razão pela qual, em vez de deixar de aplicar a norma inconstitucional, deveria propor a competente ação direta de inconstitucionalidade.

Não se pode olvidar, porém, que apesar de hoje o controle abstrato ter um grande leque de legitimados, o que a torna mais democrática, o controle de constitucionalidade constitui-se em um grande jogo de forças políticas em que, muitas vezes, a experiência nos tem brindado com situações de flagrante inconstitucionalidade em que o chefe do Executivo não tem interesse em ver declarada formalmente a inconstitucionalidade (e por incrível que pareça, nenhum dos legitimados), não obstante se recuse à implementação da norma.

Não é, pois, porque o Judiciário não se manifestou sobre a inconstitucionalidade que os demais poderes não podem desconsiderar a validade do preceito normativo que seja inconstitucional.

Não se pode olvidar que o controle de constitucionalidade em caráter de definitividade é monopólio do Poder Judiciário, no entanto o dever de preservação da constituição é de todos os poderes constituídos do Estado.

Esse atuar de negativa de aplicação de norma que julgue inconstitucional, no entanto, não pode ser um ato de mera vontade política do administrador, deve sim se cercar de todas as orientações necessárias a um atuar legítimo.

Nesse mister surgem as Procuradorias estaduais (e do Distrito Federal) que, em forma de parecer e no exercício de sua função institucional de controle de legalidade dos atos a serem praticados pela administração pública (legalidade aqui no sentido lato sensu, incluindo a constituição), serve como parâmetro de fundamento para a atuação do administrador público que tenha a intenção de deixar de cumprir a norma inconstitucional.

Com essa atuação das Procuradorias, inclusive, muitas vezes o administrador pública, a contragosto, acaba praticando ato de forma diversa da desejada politicamente.

Aí onde entra a questão posta sub examinem, após a atuação das Procuradorias, muitas vezes o chefe do executivo, mesmo não tendo qualquer vontade política de ver declarada a inconstitucionalidade de uma norma (daí não ter proposto a competente adin), vê-se obrigado a negar, por força da atuação da Procuradoria, aplicação ao preceito normativo tido, pela Procuradoria, como inconstitucional.

Desse posicionamento, decorre a grande importância das Procuradoria que, com independência, deve buscar sua plena atuação institucional previsto na Constituição Federal e Estadual (no DF na Lei Orgânica), que é de promover o controle de legalidade dos atos da administração pública.

Assim, é possível, mesmo naquelas hipóteses em que caiba adin, o chefe do executivo deparar-se com situações que imponham a sua abstenção da prática de um determinado ato administrativo por considerar o preceito normativo que lhe dá fundamento inconstitucional.

É claro que o poder público, que fizer uma equivocada avaliação da inconstitucionalidade da norma se submeterá às conseqüências decorrentes de uma ulterior manifestação judicial que poderá corrigir o ato praticado em desacordo com o posicionamento manifestado pela administração pública.

Em conclusão: na realidade, tem o chefe do Executivo o poder-dever de não aplicar a lei que seja inconstitucional independentemente de manifestação do Poder Judiciário.