A busca por um mercado cada vez mais global faz as empresas expandirem sua área de atuação para além do país sede. Nesse cenário, o intenso conflito entre as leis internas que tutelavam a insolvência transnacional dos mais diversos países fez com que, em 1997, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL), no intuito de harmonizar as legislações internas, elaborasse uma lei-modelo sobre o tema. Apesar disso, o Brasil, na reforma da legislação falimentar, por meio da Lei nº 11.101 de 2005, deixou de adotar boa parte das recomendações nela presentes. Essa lacuna, nos últimos 13 anos, tem se mostrado extremamente danosa tanto para os empresários em situação de insolvência, com atuação no Brasil e no exterior, como aos seus credores.
Essa impropriedade manifesta-se, sobretudo, na escassez de mecanismos de cooperação internacional para reconhecimento das decisões e sentenças estrangeiras e na ausência de regramento a respeito da competência jurisdicional para julgar processos de falência e de recuperação judicial ou extrajudicial no Brasil, de sociedades constituídas no exterior com atuação em território nacional ou de sociedades brasileiras com atividades no exterior.
A indeterminação da competência jurisdicional para o ajuizamento dessas ações acarretou, historicamente, o embate de dois modelos teóricos antagônicos: o universalismo e o territorialismo.
Para o primeiro modelo, um único órgão jurisdicional, com amplitude mundial, deveria ter competência para abrir o processo de recuperação judicial da empresa ou grupo societário insolvente; para o segundo, cada país teria competência jurisdicional para julgar a recuperação judicial de acordo com os bens da empresa insolvente, localizados dentro de suas fronteiras.
Provavelmente, um dos principais desafios que afastaram uma aplicação majoritária do modelo teórico universalista seria a incerteza dos credores locais, perante a submissão do processo de recuperação judicial no estrangeiro, com regras que poderiam ser menos benéficas a eles. Além disso, a diversidade de critérios para eleição do foro competente permitiria à empresa ou ao grupo societário devedor a escolha de acordo com a sua conveniência. Por fim, para que esse modelo se tornasse viável, seria necessário que grande parte dos países também o adotasse, uma vez que os países que optam por outro regramento não poderiam reconhecer as decisões do foro universal, sem descumprir a própria lei interna.
Foi diante desse cenário que a lei-modelo sobre Insolvência Transnacional de 1997 adotou, preponderantemente, o critério territorialista e propôs, no artigo 3º, que os processos de falência e de recuperação judicial ou extrajudicial poderiam ser ajuizados no local do principal estabelecimento do devedor e, simultaneamente, da filial da empresa insolvente com sede no estrangeiro. Esse modelo permite a adoção de uma pluralidade de processos de acordo com os locais em que os bens da empresa ou do grupo societário se encontram.
O modelo universalista, em resposta, adotou o conceito decentro dos interesses principais, ou seja, o local em que há a gerência habitual e aparente de seus objetivos, na tentativa de afastar as incertezas geradas pela ausência de critérios. Certo é que essa definição não eliminou as inseguranças quanto à regra de fixação do foro competente nem a possibilidade da manipulação, dada sua indiscutível vagueza. Além disso, o conceito não abrangeu grupos societários, limitando-se às unidades empresariais.
Para agravar esse cenário de longos embates doutrinários, conforme já mencionado, o legislador brasileiro, ao ignorar, em 2005, a matéria na redação da Lei nº 11.101, aumentou ainda mais as incertezas das companhias com atuação transfronteiriça no Brasil, em relação à eleição do foro competente para ajuizar seus processos de insolvência.
Esse quadro de insegurança, inevitavelmente, teve repercussões nos tribunais brasileiros. Exemplo paradigmático foi o pedido de recuperação judicial do grupo societário OGX ajuizado no município do Rio de Janeiro, em outubro de 2013: o juízo de primeiro grau entendeu que o Brasil adotava o modelo teórico territorialista e que, portanto, as empresas do grupo com sede na Áustria deveriam ajuizar o pedido de recuperação judicial naquele país; por outro lado, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou a decisão, ao entender que o Brasil adotava o modelo universalista e, consequentemente, permitiu que as empresas realizassem o processo de recuperação judicial no país.
Dadas essas circunstâncias, em maio deste ano, a Presidência da República encaminhou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 10.220/2018, com o intuito de atualizar a legislação referente à recuperação judicial ou extrajudicial e à falência tanto do empresário como da sociedade empresária. Em relação à insolvência transfronteiriça, além de prever inúmeros mecanismos fundamentais de cooperação internacional e reconhecer a igualdade formal entre os credores estrangeiros e brasileiros, o Projeto, apesar de não adotar expressamente um dos critérios teóricos, trouxe inúmeras previsões que reduzem as incertezas quanto à eleição do foro competente.
O artigo 167-B, por exemplo, prevê a existência concomitante de processo principal, aberto no país em que o devedor tenha o seu centro de interesse principal [1], e de processo estrangeiro não principal, ajuizado em um país, incluindo o Brasil, em que o devedor tenha um ou mais estabelecimentos, assim como o artigo 3º da Lei-Modelo de 1997. Além disso, o inciso III do artigo 167-C reafirma a possibilidade de curso simultâneo do processo estrangeiro com o que está em foro brasileiro.
Diante dessas previsões legais, pode-se, à primeira vista, cogitar que o Brasil, a partir da aprovação do Projeto de Lei nº 10.220 de 2018, adotaria estritamente o modelo territorialista, ao reconhecer a possibilidade de pluralidade de processos. Todavia, cumpre destacar que são mecanismos que mitigam a pura adoção dessa corrente (i) a prevenção da jurisdição brasileira pelo reconhecimento de processo estrangeiro relativo ao devedor nos termos do artigo 167-D, §§ 1º e 2º; (ii) a previsão de que, após o reconhecimento de um processo estrangeiro principal, somente será iniciado no Brasil um processo de falência, recuperação judicial ou extrajudicial se o devedor possuir bens no país; e (iii) o reconhecimento, nos termos do artigo 167-D, caput, de que o juízo do local do principal estabelecimento no Brasil terá competência exclusiva para o reconhecimento de processo estrangeiro.
Na prática, a forma como tal Projeto foi redigido gera a segurança de que uma companhia transfronteiriça estrangeira poderá dar início a um processo de insolvência no foro em que se encontra o centro de seu interesse principal e reconhecer, posteriormente, o processo estrangeiro no foro de seu principal estabelecimento no Brasil ou ajuizar processos concomitantes, sem o risco do juízo local declarar-se incompetente.
Diante disso, este projeto traz grandes avanços sobre a insolvência transfronteiriça ao propor a reforma de uma legislação que atualmente é completamente silente sobre o tema. Inevitavelmente, dúvidas e disputas surgirão quanto à aplicação prática. Inescusável, porém, não reconhecer a segurança jurídica que a Lei, após a reforma, proporcionará ao afastar dos tribunais a decisão primária de quais critérios o país adota para definição da competência jurisdicional.
[1] Nos termos do artigo 167-I, inciso III, da Projeto de Lei nº 10.220 de 2018, presumir-se-á que o centro de interesses principais do devedor será o país da sede estatutária. Isso eliminaria, em parte, as incertezas geradas pelo conceito conforme demonstrado anteriormente.
[2] Na hipótese de haver simultaneamente mais de um processo estrangeiro em relação ao mesmo devedor, o artigo 167-T prevê que o juiz brasileiro deverá sempre buscar a coordenação e a cooperação por meio dos mecanismos previstos no Projeto.
Referência:
FELSBERG, Thomas Benes; FILHO, Paulo Fernando Campana. A recuperação judicial de sociedades sediadas no exterior: as lições da experiência estrangeira e os desenvolvimentos no Brasil. Dez Anos da Lei nº 11.101/2005. São Paulo: Almedina Brasil, 2015, p. 468-489.
*Ana Toledo é advogada com mais de 20 anos de experiência e sócia-proprietária do escritório Dosso Toledo Advogados.
* Guilherme Calzado é graduando da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo e estagiário no escritório Dosso Toledo Advogados desde junho de 2018.